پایان نامه  بررسی مکانیسم های اجتماعی تعیین کننده­ سطح بازدارندگی قوانین راهنمایی و رانندگی در بین جوانان شهر همدان

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته جامعه شناسی

دانشکده  اقتصاد و  علوم اجتماعی

گروه آموزشی علوم اجتماعی

  پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته علوم اجتماعی –  جامعه­شناسی

  عنوان:

 بررسی مکانیسم های اجتماعی تعیین کننده­ سطح بازدارندگی قوانین راهنمایی و رانندگی در بین جوانان شهر همدان

 استاد مشاور:

دکتر محمد جواد افشار کهن

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

فصل اول: کلیات

1-1) مقدمه 1

1-2) بیان مسآله 3

1-3) ضرورت و اهمیت تحقیق………………………………………………………….. 7

1-4) اهداف و سوالات تحقیق 10

1- 4- 1) اهداف تحقیق. 10

1-4- 2) سوالات تحقیق…………………………………………………………………………………………… 11

فصل دوم: مروری بر ادبیات و پیشینه تحقیق

2-1) مقدمه 16

2-2) تعاریف و مفاهیم……………………………………………………………………. 17

2-3) پیشینه مطالعاتی تحقیق……………………………………………………………… 20

2-3-1) مطالعات داخلی. 20

2-3-2) مطالعات خارجی…………………………………………………………………………………………. 21

2-4) مبانی نظری تحقیق 24

2-4-1) نظریه­ های روانشناختی…………………………………………………………………………………… 24

2-4-1-1) در رویکرد رفتاری……………………………………………………………………………………. 24

2-4-1-2) نظریه یادگیری اجتماعی………………………………………………………………………………. 25

2-4-1-3) نظریه شناختی (مربوط به آگاهی از قوانین)…………………………………………………………. 25

2-4-2) نظریه­ های جامعه­شناختی…………………………………………………………………………………. 26

2-4-2-1) نظریه بازدارندگی…………………………………………………………………………………….. 26

2-4-2-1-1) نظریه بازدارندگی خاص…………………………………………………………………………… 26

2-4-2-1-2) نظریه بازدارندگی عام……………………………………………………………………………… 27

2-4-2-2) دیدگاه­های مربوط به فشارهای ساختاری- اجتماعی…………………………………………………… 27

2-4-2-2-1) دیدگاه کارکردگرایی………………………………………………………………………………… 27

2-4-2-2-2) مرتون و فرصت­های مشروع افتراقی……………………………………………………………… 30

2-4-2-2-3) کلوارد و اهلین و فرصت­های نامشروع افتراقی…………………………………………………… 31

2-4-2-2-4)  کوهن و ناکامی منزلتی……………………………………………………………………………. 31

2-4-2-3) دیدگاه مربوط به طبقه اجتماعی. 32

2-4-2-3-1) دیدگاه تضاد…………………………………………………………………………………………. 32

2-4-2-4)  دیدگاه مربوط به وابستگی فرد به جامعه و خانواده 33

2-4-2-4-1) نظریه کنترل اجتماعی……………………………………………………………………………… 33

2-5) چارچوب نظری…………………………………………………………………….. 35

2-6) مدل پیشنهادی پژوهش……………………………………………………………… 36

2-7) فرضیات تحقیق…………………………………………………………………….. 37

فصل سوم: روش تحقیق

3-1) مقدمه……………………………………………………………………………….. 42

3-2) روش انجام تحقیق 42

3-3) روش تجزیه و تحلیل آماری 43

3-4) جامعه آماری……………………………………………………………………….. 43

3-5) واحد تحلیل………………………………………………………………………….. 43

3-6) حجم نمونه………………………………………………………………………….. 43

3-7) روش نمونه گیری 43

3-8) روش گردآوری داده­ ها 44

3-9) تعریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای مورد بررسی 44

3-9-1) متغیر وابسته. 44

3-9-1- 1)تعریف مفهومی  بازدارندگی………………………………………………………………………….. 44

3-9-1- 2) تعریف عملیاتی متغیر وابسته. 45

3-9-2)  متغیرهای مستقل………………………………………………………………………………………… 46

3-9-2- 1) تعریف مفهومی  و عملیاتی پایگاه اقتصادی-اجتماعی……………………………………………….. 46

3-9-2- 2)  تعریف مفهومی و عملیاتی فشار ساختاری- اجتماعی……………………………………………….. 46

3-9-2- 3)  تعریف مفهومی و عملیاتی وابستگی فرد به خانواده و نهادهای اجتماعی………………………….. 47

3-9-2- 4) تعریف مفهومی و عملیاتی آگاهی از قوانین…………………………………………………………. 47

3-9-2- 5) تعریف عملیاتی متغیرهای مستقل در قالب جدول……………………………………………………. 48

3-9-3) متغیرهای واسطه­ای……………………………………………………………………………………… 49

3-9-3-1) تعریف مفهومی و عملیاتی اثرپذیری مجازات­های رسمی……………………………………………. 49

3-9-3-2) تعریف مفهومی و عملیاتی ناکامی منزلتی……………………………………………………………. 49

3-9-3-3)  تعریف مفهومی و عملیاتی کنترل­های اجتماعی. 50

3-9-3-4) تعریف عملیاتی متغیرهای واسط در قالب جدول……………………………………………………… 51

3-10) اعتبار و پایایی……………………………………………………………………. 52

فصل چهارم: تجزیه و تحلیل داده ها

4-1) مقدمه 56

4-2) توصیف متغیرهای زمینه­ای تحقیق………………………………………………… 56

4-2-1) توزیع پاسخگویان برحسب جنسیت.. 56

4-2-2) توزیع پاسخگویان برحسب سن. 57

4-2-3) توزیع پاسخگویان برحسب داشتن سابقه گواهینامه………………………………………………………. 57

4-2-4) توزیع پاسخگویان برحسب وضعیت تاهل. 58

4-2-5) توزیع پاسخگویان برحسب وضعیت سواد 58

4-2-6) توزیع پاسخگویان برحسب وضعیت اشتغال…………………………………………………………….. 59

4-2-7) توزیع پاسخگویان برحسب وضعیت درآمد و هزینه. 59

4-2-8) توزیع پاسخگویان برحسب سطح بازدارندگی قوانین راهنمایی و رانندگی……………………………… 60

4-2-9) توزیع پاسخگویان برحسب سطح ناکامی منزلتی………………………………………………………… 61

4-2-10) توزیع پاسخگویان برحسب فشار ساختاری- اجتماعی در بین  رانندگان جوان. 61

4-2-11) توزیع پاسخگویان برحسب وابستگی فرد به خانواده و نهادهای اجتماعی. 62

4-2-12) توزیع پاسخگویان برحسب سطح آگاهی از قوانین. 63

4-2-13) توزیع پاسخگویان برحسب کنترل­های اجتماعی در بین رانندگان جوان. 63

4-2-14) توزیع پاسخگویان برحسب سطح اثرپذیری مجازاتهای رسمی………………………………………… 64

4-2-15) توزیع پاسخگویان برحسب سطح پایگاه اقتصادی- اجتماعی…………………………………………… 65

4- 3) تحلیل استنباطی……………………………………………………………………. 65

4-3- 1) تحلیل­های دو متغیره 65

4-3-1-1) تحلیل رابطه سابقه داشتن گواهینامه با اثرپذیری مجازات­های رسمی………………………………… 65

4-3-1-2) تحلیل رابطه میزان تحصیلات با میزان آگاهی از قوانین راهنمایی و رانندگی………………………. 66

4-3-1-3) تحلیل رابطه فشار ساختاری- اجتماعی و اثرپذیری مجازات­های رسمی با بازدارندگی از قوانین. 66

4-3-1-4) تحلیل رابطه پایگاه اقتصادی- اجتماعی و وابستگی فرد به خانواده و نهادهای اجتماعی با بازدارندگی قوانین       67

4-3-1-5) تحلیل رابطه کنترل­های اجتماعی و ناکامی منزلتی و آگاهی از قوانین راهنمایی و رانندگی با 68

4-3-1-6) تحلیل رابطه فشار ساختاری- اجتماعی و آگاهی از قوانین و پایگاه اقتصادی- اجتماعی با اثرپذیری مجازاتهای رسمی        69

4-3-1-7) تحلیل رابطه پایگاه اقتصادی- اجتماعی با وابستگی فرد به خانواده و نهاد های اجتماعی 69…………….

4-3-1-8) تحلیل رابطه پایگاه اقتصادی- اجتماعی با کنترلهای اجتماعی………………………………………… 70

4-3-1-9) تحلیل رابطه پایگاه اقتصادی- اجتماعی با ناکامی منزلتی…………………………………………….. 70

4-3-2) مقایسه سطح بازدارندگی قوانین بر اساس جنسیت.. 70

4-3-3) آزمون فرضیات………………………………………………………………………………………….. 71

4-3-3-1) فرضیه اول. 71

4-3-3-2) فرضیه دوم 73

4-3-3-2-1) رابطه بین پایگاه اقتصادی- اجتماعی و ناکامی منزلتی……………………………………………. 73

4-3-3-2-2) رابطه بین پایگاه اقتصادی- اجتماعی و بازدارندگی قوانین راهنمایی و رانندگی. 74

4-3-3-2-3) ناکامی منزلتی و بازدارندگی قوانین راهنمایی و رانندگی. 75

4-3-3-3) فرضیه سوم 76

4-3-3-3-1) رابطه بین پایگاه اقتصادی- اجتماعی رانندگان و کنترل های اجتماعی……………………………. 76

4-3-3-3-2) رابطه بین پایگاه اقتصادی- اجتماعی رانندگان و سطح بازدارندگی قوانین……………………….. 77

4-3-3-3-3) رابطه بین کنترل های اجتماعی و سطح بازدارندگی قوانین راهنمایی و رانندگی………………… 78

4-3-3-4) فرضیه چهارم 79

4-3-3-4-1) رابطه بین وابستگی فرد به خانواده و نهادهای اجتماعی و خود کنترلی رانندگان………………… 79

4-3-3-4-2) رابطه بین وابستگی فرد به خانواده و نهادهای اجتماعی و بازدارندگی قوانین. 80

4-3-3-4-3) رابطه بین خود کنترلی رانندگان و بازدارندگی قوانین. 81

4-3-3-5) فرضیه پنجم 81

4-3-3-5-1) رابطه بین فشارهای اجتماعی و تاثیر مجازات­های رسمی. 82

4-3-3-5-2)رابطه بین فشارهای اجتماعی و سطح بازدارندگی قوانین . 82

4-3-3-5-3) رابطه بین اثرپذیری مجازات­های رسمی و سطح بازدارندگی قوانین. 83

4-4) تحلیل عوامل موثر بر سطح بازدارندگی از قوانین راهنمایی و رانندگی………….. 84

فصل پنجم: بحث و نتیجه گیری

5-1) مقدمه……………………………………………………………………………….. 93

5-2) خلاصه یافته­ ها 93

5-3) بحث و نتیجه گیری…………………………………………………………………. 97

5-4) محدودیت­های پژوهش……………………………………………………………… 99

5-5) پیشنهادهای پژوهش………………………………………………………………… 100

منابع فارسی……………………………………………………………………………….. 105

) مقدمه

     انسان موجودی اجتماعی، سیاسی و مخلوقی مدنی الطبع است و خدا او را برای زندگی اجتماعی خلق کرده است. یکی از احتیاجات و لازمه­های زندگی اجتماعی نظم و امنیت جامعه است که افراد در جریان اجتماعی شدن هنجارها، ارزش ها، آداب و قوانین جامعه خود را به تدریج فرا می­گیرند و آن را جزئی از شخصیت خود قلمداد می­ کنند. واضح است که زندگی بدون مقررات و قوانین، نظم و امنیت هر جامعه ای را تهدید و باعث سلب آرامش و آسایش افراد جامعه می­شود. زندگی در جوامع امروزی بدون وجود قوانین که روابط افراد و نهادها، مؤسسات را تنظیم می­ کند، تقریباً غیر ممکن به نظر می‌رسد. افراد هر جامعه­ای، برای تنظیم رفتارها و روابط اجتماعی بین خود و دیگران، نیازمند وجود هنجارهای اجتماعی و قوانین روشن هستند. این هنجارها و قوانین، هدایتگر رفتار افراد در جامعه بوده و التزام به آ­­ن­ها موجب حاکمیت نظم در روابط اجتماعی و عدم توجه به آن­ها سبب بی­نظمی، پیدایش مسائل و بحران­های اجتماعی می­گردد. جامعه با توجه به اهمیت این هنجارها ضمانت‌های اجرایی متفاوتی به لحاظ شدت برقرار می­ کند.

     آنچه مسلم است، اینکه تمایل به قانون­گریزی یا حتی قانون­گریزی در ایران وجود دارد. تحقیقات مختلفی که در این زمینه انجام شده است حکایت از این امر دارد ( نظرسنجی­ های صدا وسیما، 1373، 1374). تحقیقی که درباره نگرش­ها و رفتارهای اجتماعی فرهنگی در ایران امروز انجام شده است به مواردی چون عدم تبعیت افراد از قانون و عدم اعتبار قانون در نزد مردم و وجود پارتی بازی در جامعه اشاره شده است (محسنی، 1375) بر اساس آمارهای رسمی، سالانه یک میلیون و ۲۰۰ هزار نفر در سرتاسر جهان، بر اثر تصادفات رانندگی کشته و ۵۰ میلیون نفر مجروح می­شوند، که مرگ حدود 250 هزار نفر ایرانی، طی 10 سال گذشته به دلیل سوانح ترافیکی و آسیب و معلولیت میلیون‌ها نفر طی این مدت، به تنهایی می ­تواند این مسئله را در فهرست مهم­ترین اولویت­های مرتبط با سلامت کشور قرار دهد ( صفارزاده و باقری، 1391). اگرچه تصادفات رانندگی از شایع­ترین حوادثى است که سالانه میلیون­ها نفر بر اثر تصادف جان خودرا ازدست می­دهند، ولی وجه تمایزکشور ایران این است که روند شاخص تصادفات در مقایسه با سایر کشورها روبه افزایش است. چنان که رشد شاخص تصادفات ازسال 1990 تا 1993در اغلب کشورها بطور آرام مثبت بوده است، برای مثال در فرانسه 18 درصد و انگلیس 16 درصد، بوده درحالی که همان شاخص درسال 1373 تا 1375 درایران 55 درصد بوده است (عریضی، 1388). شاخص تعداد کشته شده به ازای هرده هزار وسیله نقلیه درکشور ایران 29 نفر بوده درحالی که درکشورهای توسعه یافته بین 1 تا 5 و برای کشورهای درحال توسعه 3 تا 15 بوده است (همان).

 1-2) بیان مسآله

     رفتار ترافیکی به عنوان بخشی از فرهنگ عمومی، بیان­کننده میزان تبعیت یا عدم تبعیت افراد یک جامعه از قوانین راهنمایی و رانندگی، هنجارهای ترافیکی و معیارهای ضروری برای تردد و جا به ­جایی افراد و وسایل نقلیه است (خبرنامه پلیس راهور، 1388: 2). در حال حاضر آنچه در مورد رفتارهای ترافیکی مردم مهم به نظر می‌رسد میزان کاهش ترافیک و هزینه­ های ناشی از ترافیک بالا بر کشورها می­باشد. شاید این مسأله به ذهن متبادر شود که اولین گام در خصوص رفتار ترافیکی داشتن قوانین واضح و روشن می­باشد. امروزه قوانین بسیار گسترده­ای در مورد عبور و مرور وضع شده است، اما هنوز این رفتار ترافیکی درست، بستگی به عامل اجرایی آن یعنی رفتار افراد در سطح جامعه دارد. ایران همواره از عدم توجه به قوانین موجود رنج برده است.

     طبق اعلام سازمان بهداشت جهانی، سالانه 2/1 میلیون نفر در تصادفات رانندگی کشته و بیش از50 میلیون نفر دچار مصدومیت می­شوند. در این خصوص بیش از90 درصد تلفات تصادفات رانندگی در کشورهای با درآمد متوسط و کم اتفاق می­افتد که تنها مالک 48 درصد وسایل نقلیه ثبت شده می‌باشند. براساس پیش ­بینی سازمان بهداشت جهانی، تصادفات رانندگی به پنجمین عامل مرگ و میر تا سال 2030 میلادی تبدیل خواهد شد و متوسط رشد جهانی تلفات رانندگی از سال 2000 تا 2020 به بیش از 68 درصد خواهد رسید. که این میزان برای کشورهای درحال توسعه به مراتب بیشتر است. گزارش آماری وزارت بهداشت نشان می­دهد، حوادث رانندگی دومین عامل فوت و اولین عامل عمر از دست رفته در ایران است (در آمار جهانی رده نهم به این عامل تعلّق می گیرد) و 60 درصد از حوادث منجر به جرح و فوت به حوادث رانندگی تعلّق دارد، در حالی که در آمار جهانی این رقم 25 درصد است. طبق مطالعات اقتصادی انجام گرفته در پژوهشکده حمل و نقل وزارت راه و شهرسازی و بر مبنای قیمت‌های سال 1386، میزان هزینه مستقیم و غیرمستقیم ناشی از تصادفات رانندگی در ایران با احتساب یارانه­ها، سالانه 180 هزار میلیارد ریال است. این میزان برآورد هزینه برای سال 1386، 2/6 درصد از تولید ناخالص داخلی کشور بوده است و با توجه به نرخ رشد 7/6 درصدی تولید ناخالص داخلی کشور در همان سال، می­توان نتیجه گرفت، هزینه تصادفات  رانندگی تقریباً کل رشد تولید ناخالص داخلی را از بین می­برد. (پور معلم و قربانی 1390).

     در واقع، این آمارها نشانگر درصد بالایی از قانون­گریزی در کشورمان است. شواهد تا اندازه زیادی گویای تأیید این موضوع است که تخلفات و قانون­گریزی ترافیکی و یا اراده عمومی برای عدول از قوانین راهنمایی و رانندگی در حد بالایی قرار دارد. تحقیقات دیگر نشان می‌دهد که بیش از 70 درصد مردم بر این باورند که نمی توان به سازوکارهای انضباطی دولت، مانند راهنمایی و رانندگی، اعتماد کرد. چرا که این سازوکارها توانایی­های لازم برای اعمال تنبیه (قطعیت تنبیه و میزان آن) را ندارند (رفیع پور، 1378). همچنین، با توجه به هزینه­ های سنگین تصادفات ترافیکی و اختصاص بخش قابل توجهی از تولید ناخالص ملی کشور به این امر، لازم است تا تخلفات ترافیکی و در نتیجه تعداد تصادفات در کشور کاهش یابد. به همین منظور در کشورهای پیشرفته، قوانین و مقررات سخت‌گیرانه­ای برای این امر اجتماعی وضع شده است. البته قانون­گذاری در این رابطه بایستی به طور شفاف، جامع و همراه با جریمه­های متناسب و آگاه کردن عموم مردم باشد. در چند ساله اخیر اقدامات فراوانی از سوی نهادهای گوناگون برای کاهش این آمار انجام گرفته و ردیف بودجه­ های هنگفتی هم به آن­ها اختصاص داده شده اما با این وجود، ما نتوانسته­ایم به پیشرفت محسوسی در این زمینه نائل آییم. از اقدامات نیروی انتظامی مانند حضور ملموس­تر در سطح جاده­ها، نصب دوربین­های مداربسته، گشت­های نامحسوس، نصب GPS بر روی وسایل نقلیه سنگین، اجبار خودروسازها برای نصبABS  و کیسه هوا بر روی خودروها گرفته تا اقدامات صدا و سیما در زمینه تهیه و پخش برنامه‌های گوناگون مانند طرح ترافیک، مسابقات گوناگون، هشدارهای پلیسی، دوربین مخفی، برداشت آزاد و ….، همه و همه در این سال­ها به اجرا در آمده­اند، اما این اقدامات و قوانین هنوز از بازدارندگی کافی در زمینه کاهش تخلفات و سوانح برخوردار نبوده ­اند.

     باید توجه داشت که قانون­گریزی تنها به تخلفات ثبت شده محدود نمی­شوند، بلکه بخش اعظمی از تخلفات آن­هایی هستند که از سوی پلیس راهنمایی و رانندگی و سایر مجریان قانون ثبت نمی‌شوند (نامرئی)، چرا که به سبب مهارت و زبردستی رانندگان متخلف و سایر بازیگران ترافیکی (و البته کمبود نیرو و… ) جایی برای خود در رفتار عادی مردم باز نموده است. وضعیت فوق به لحاظ روانی و اجتماعی تا اندازه زیادی منجر به ایجاد ناامنی، احساس عدم امنیت، هراس و اضطراب، بروز تنش و آزردگی روحی و…  در هنگام تردد، جابجایی و رفت وآمد یا پس از آن شده است (رستم­زاده، 1382). باید به این نکته نیز توجه داشت که در گروه جوان گرایش به قانون­پذیری، اندکی کمتراست (محسنی،1378).

     تصادفات جاده­ای که خود برگرفته از تخلف می­باشد، مهم­ترین عامل مرگ و میر جوانان در کشورهای پیشرفته است (هول، 1388: 7). رانندگان جوان (زیر 25 سال) بیش­ترین افراد در معرض خطر هستند، بویژه اگر این افراد مرد باشند. در ایالات متحده، یک چهارم مرگ ومیر ناشی از تصادفات در سال 2003 میلادی در میان افراد بین 16 تا 24 سال بود و این درحالی است که این گروه سنی فقط 14 درصد جمعیت را به خود اختصاص داده است. رانندگان زیر 25 سال، بالاترین نرخ افراد درگیر در تصادفات مرگبار را از بین تمامی گروه­های سنی دارا هستند(هول، 1389: 164). این آمار نشان می­دهد که بیشتر تخلفات و سوانح رانندگی در بین جوانان رخ می­دهد. در کشور ایران نیز وضع بدین گونه می­باشد تا جایی­که سازمان پزشکی قانونی ایران اعلام کرد در شش ماه نخست سال ۱۳۹۰ دست‌کم دو هزار و ۹۴۷ موتورسوار بر اثر تصادفات رانندگی جان خود را از دست داده‌اند. روزنامه شرق در شماره یکشنبه ۱۵ آبان ۱۳۹۰ نوشت استان خراسان رضوی با ۳۳۱، فارس با ۲۶۰ و تهران با ۲۴۷ مرگ ناشی از تصادفات موتورسیکلت، در رتبه نخست تا سوم قرار دارند. بنا به این گزارش، گروه سنی ۱۸ تا ۲۴ سال با ۹۶۷ مورد مرگ، بیشترین آمار مرگ موتورسواران را به خود اختصاص داده است.

     مدیر کل پزشکی قانونی استان همدان گفت: آمارها نشان می دهد در سال­های 91- 92 حدود 262 نفر از راکبان موتور که بیشتر جوانان بودند در اثر سانحه تصادف جان خود را از دست دادند که حدود 36 درصد کل تصادفات در همدان را نشان می­دهد. تحقیقات نشان داد که 50 درصد راکبان مقصر بوده ­اند. هم­چنین طبق آمار به دست آمده از اداره آمار تصادفات استان همدان، به صورت مقایسه­ای تصادفات درون شهری استان همدان در 7 ماهه اول سال 1391 و 7 ماهه اول سال 1392، نشان داد که در سال 1392، 7 درصد نسبت به سال 91 تصادفات جرحی و 46 درصد تصادفات منجر به خسارت افزایش داشته است. علاوه بر این، آمار نشان می­دهد که در سال 1392، نسبت به سال­ 1391، تلفات انسانی حدود 10 درصد و مجروحین حدود 12 درصد افزایش داشته است. بنابراین، این پژوهش به دنبال پاسخ­گویی به این پرسش اساسی است که با وجود عواملی بازدارنده مانند ساختارهای- اجتماعی، پایگاه اقتصادی- اجتماعی و منزلت فردی، میزان آگاهی افراد به قوانین و وابستگی آنها به خانواده و نهادهای اجتماعی و وجود برخی کنترل­های اجتماعی، سطح بازدارندگی در بین جوانان به چه صورت می‌باشد؟

 

1-3) ضرورت و اهمیت تحقیق:

     با وجود اینکه تحقیقات متعددی درباره رانندگی پر خطر و قوانین راهنمایی و رانندگی در داخل و خارج از کشور انجام شده، لیکن، با توجه به نرخ تصادفات و سیر رشد آن و تبدیل آن به یک مسئله اجتماعی مهم که دامنه آن اکثر خانواده­ها را درگیر خود کرده و یا در آینده درگیر می­ کند، بررسی جامعه­شناختی آن دارای اهمیت است.

     پایبندی و دلبستگی افراد جامعه به قوانین و اجرای صحیح آنها و یا بی اعتنایی به قوانین و شانه خالی کردن از اجرای درست آنها دارای آثار و نتایج آشکار و پنهان در ابعاد اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و اقتصادی می باشد. زندگی بدون مقررات و قوانین، نظم و امنیت هر جامعه ای را تهدید و باعث سلب آرامش و آسایش افراد جامعه می شود. زندگی در جوامع امروزی بدون وجود قوانین که روابط افراد و نهادها و مؤسسات را تنظیم می کند، تقریباً غیر ممکن به نظر می آید.

     یکی از مشکلات عمده اکثر کشورهای امروزی به لحاظ حقوقی، میزان و درجه پذیرش واقعی قوانین از سوی افراد جامعه است. هر اندازه میزان پذیرش قانون از سوی اکثریت افراد جامعه کمتر باشد، امکان اجرای درست آنها فراهم نخواهد شد، اجرانشدن قوانین در سطوح خرد و کلان جامعه در بلند مدت مشروعیت قوانین موجود را زیر سؤال می برد. این مسئله می ­تواند در ابعاد گوناگون سیاسی، فرهنگی و اخلاقی جامعه اثر گذاشته و احیاناً موجب گسیختگی و بی سازمانی اجتماعی را به دنبال داشته باشد ( فخرایی، 1374، 64- 80).

     اطلاعات مربوط به سال­های ١٩٩۵ تا٢٠٠٠ نشان می­ دهند که هر سال نزدیک به ٨ درصد افزایش در میزان مرگ و میر ناشی از تصادفات ترافیکی در ایران رخ می­دهد و میزان مرگ ناشی از تصادفات ترافیکی در این دوره در ایران 8/25، در هر صد هزار نفر است که این میزان در مقایسه با میزان9/19 در هر صد هزار نفرکل دنیا و 2/15 درصد در هر صد هزارنفر در منطقه مدیترانه شرقی بیشتر بوده است (شمس و همکاران 1389). با توجه به بزرگی و اهمیت این معضل مهم سلامت درکشور ما، اقدامات مناسب برای پیشگیری از بروز این حوادث اهمیت بسیاری دارد. طراحی و اجرای برنامه ­های مؤثر در حوزه­های اصلی ایمن­سازی جاده­ها و خیابان­ها، افزایش ضریب ایمنی در فرآیند ساخت خودرو، وضع قوانین و نظارت بر اجرای آن برای برخورد با متخلفان و در نهایت، طراحی و اجرای برنامه ­های اصلاح رفتار رانندگان، سرنشینان خودروها، موتورسیکلت­سواران، دوچرخه­سواران و عابران پیاده، از جمله اقدامات مداخله­ای مؤثر به شمار می­روند.

     بنابراین، کاملاً واضح است که پژوهش در مورد آن بسیار مورد نیاز و ضروری است، از طرف دیگر آنچه موجب نگرانی شده است، صدمات و لطمات جبران ناپذیری است که بر اثر قانون­گریزی ایجاد می‌شود و می ­تواند برای جامعه ایجاد خطر کند. لذا با توجه به آنچه ذکر گردید می­توان گفت مهم­ترین اهمیت و ضرورت پژوهش­هایی مانند پژوهش حاضر، ارائه آمار و اطلاعات دقیق و شفاف از وضعیت قانون‌گرایی و قانون­گریزی و سطح بازدارندگی قوانین در کشور به سازمان­ها و نهادهای نظارتی کشور و از جمله شهر همدان است. آگاهی از سطح بازدارندگی قوانین راهنمایی و رانندگی در یک شهر، علاوه بر اینکه بازتابی از وضعیت فرآیند و برونداد آن شهر است، شرط لازم برای هرگونه برنامه‌ریزی و نظارت دقیق و چاره اندیشی برای حل مشکلات فرارو می­باشد. پس شناسایی و بررسی عوامل مؤثر بر سطح بازدارندگی قوانین راهنمایی و رانندگی سبب می­شود که مسئولین مربوط، در مورد چگونگی تحقق و میزان آن شناخت پیدا کنند، آنگاه شیوه‌های صحیح و مناسب را جستجو نمایند. 
     بنابراین، این‌گونه مطالعات و تحقیقات ضرورت می‌یابند، تا از یک­سری عوامل آسیب­زا جلوگیری به عمل آید. در آخر می­توان عنوان کرد که این یک پژوهش کاربردی است و در صورت امکان می ­تواند گوشه ­ای از مشکلات مربوط قوانین راهنمایی و رانندگی را هموار کند. بنابراین، مسأله حایز اهمیت در این پژوهش، بررسی سطح بازدارندگی قوانین راهنمایی و رانندگی در بین جوانان شهر همدان است.

تعداد صفحه :134

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه  نقش کادر اداری دادگاه در جریان دادرسی مدنی در دادگاه­های ایران

   

دانشکده حقوق و الهیات

بخش معارف اسلامی و حقوق

پایان نامه تحصیلی برای دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق، گرایش حقوق خصوصی

 نقش کادر اداری دادگاه در جریان دادرسی مدنی در دادگاه­های ایران

استاد مشاور:

دکتر محمدرضا امیرمحمدی

خرداد 1393

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 چکیده

در دادگاه­ها علاوه بر کادر قضایی که به حل و فصل دعاوی اقامه شده می ­پردازد،شاهد یک کادر مهم و اساسی دیگر یعنی کادر اداری می­باشیم که زمینه را برای صدور و اجرای حکم فراهم می­نماید و بدون آن دادرسی قضایی ممکن نیست .این کادر اداری شامل دو بخش کادر دفتری و واحد ابلاغ می­شود. کادر دفتری نیز شامل مدیر دفتر، منشی، ثبات (متصدی امور دفتری)، بایگان و در صورت نیاز ماشین نویس می­باشد . در سیستم قضایی فعلی ما کادر دفتری تابع قانون استخدام کشوری بوده و تعیین وظایف پست سازمانی هریک از آنها نیز بر اساس دستورالعمل­ها و بخش­های وزارتی صورت می­گیرد. مدیر و کارکنان دفتر دادگاه کارهای اداری و دفتری دادگاه را انجام می دهندوبادادرسان همکاری دارند.  مأمور ابلاغ نیزبه عنوان عضودیگرکادراداری عهده­دار وظیفه مطلع ساختن مخاطب از مفاد اوراق قضایی طبق تشریفات قانونی می­باشد.

ابلاغ با توجه به اینکه یک امر تشریفاتی است ولی به لحاظ اهمیت فراوان آن در روند رسیدگی مبحث دوم ازفصل سوم دادرسی نخستین  ق.آ.د.م سال 1379 را به خود اختصاص داده است .

باتوجه به اهمیت و ضرورت کادر اداری در رسیدگی­های قضایی ما در این پژوهش به دنبال بررسی تفصیلی وظایف اختصاصی اعضای کادر اداری دادگاه،اهمیت هر کدام ،میزان تاثیرکادراداری دردادرسی های قضایی،ارتباط اجزای کادراداری  بایکدیگرووباکادرقضایی دادگاه می­باشیم.

واژگان کلیدی: کادر اداری دادگاه،آیین دادرسی مدنی،تشریفات اداری رسیدگی،سازمان قضایی.

  فهرست

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………………………1

فصل اول: نقش و وظایف کادر اداری دادگاه از تقدیم دادخواست تا جلسه اول دادرسی……………………………8

مبحث اول : نقش و وظایف مدیران دفاتر………………………………………………………………………………………….9

گفتار اول : ثبت دادخواست……………………………………………………………………………………………………………9

بند اول : دادخواست و ارائه رسید ……………………………………………………………………………………………………9

بند دوم: رساندن دادخواست به نظر رئیس شعبه اول جهت ارجاع…………………………………………………………11  

بند سوم : پذیرش دادخواست ……………………………………………………………………………………………………….12

بند چهارم: صدور اخطار رفع نقص…………………………………………………………………………………………………18

بند پنجم:  صدور قرار رد دادخواست……………………………………………………………………………………………..21

بند ششم: گواهی تطبیق رونوشت با اصل سند ………………………………………………………………………………….26

بندهفتم : تعیین وقت دادرسی ……………………………………………………………………………………………………….29

گفتار دوم: ابلاغ دادخواست………………………………………………………………………………………………………….30

بنداول: ارسال نسخه ثانی دادخواست برای خوانده ……………………………………………………………………………30

بند دوم: تحویل نسخه ثانی دادخواست به خوانده………………………………………………………………………………30

بند سوم: انتشار آگهی …………………………………………………………………………………………………………………31

بند چهارم: اعلام تخلف رئیس دفتر ادارات دولتی یا قائم مقام او در استنکاف از گرفتن اوراق ………………….32

بند پنجم : ارسال اوراق جهت ابلاغ در محل تعیین شده………………………………………………………………………33

مبحث دوم: وظایف مأمورین ابلاغ ………………………………………………………………………………………………..35

گفتار اول: انواع و اقسام مأمورین ابلاغ و اوصاف آنها………………………………………………………………………..35

بند اول: مأمورین ابلاغ به طور عام………………………………………………………………………………………………….36

بند دوم: مأمورین ابلاغ به معنی اخص (ضابطین قوه قضاییه)………………………………………………………………..37

بند سوم: سایر مأمورین و وسایل ابلاغ……………………………………………………………………………………………..38

گفتار دوم: وظایف مأمورین ابلاغ و نحوه ابلاغ اوراق قضایی………………………………………………………………38

بند اول: برگ­های مشمول مقررات…………………………………………………………………………………………………38

بند دوم: انواع ابلاغ و شیوه انجام آن……………………………………………………………………………………………….39

مبحث سوم: وظایف اختصاصی سایر اعضای کادر دفتری دادگاه…………………………………………………………51

گفتار اول: وظایف اختصاصی منشی دادگاه …………………………………………………………………………………….51

گفتار دوم: وظایف اختصاصی ثبات دادگاه …………………………………………………………………………………….53

گفتار سوم : وظایف اختصاصی بایگان …………………………………………………………………………………………..56

بند اول : اوراق و پرونده های بایگانی در مراجع قضایی ……………………………………………………………………..56

بند دوم : شرایط احراز پست بایگانی ومختصات آن ………………………………………………………………………….57

بند سوم: بایگانی جاری………………………………………………………………………………………………………………..58

نتیجه­گیری فصل…………………………………………………………………………………………………………………………58

فصل دوم:نقش ووظایف کادر اداری دادگاه از جلسه اول رسیدگی تا پایان دادرسی و صدور رأی…………….60

مبحث اول: نقش و وظایف مدیران ………………………………………………………………………………………………..61

گفتار اول: وظائف مدیران دفاتر در باب تأمین خواسته ………………………………………………………………………61

بند اول: پرونده را فوری به نظر دادگاه برساند ………………………………………………………………………………….61

بند دوم : ابلاغ قرارتأمین خواسته …………………………………………………………………………………………………..62

گفتار دوم: وظایف مدیران در باب تأمین دلیل و اظهار نامه ………………………………………………………………..62

بند اول : مجری قرار تأمین …………………………………………………………………………………………………………..62

بند دوم: ابلاغ اظهار نامه……………………………………………………………………………………………………………….63

گفتار سوم: وظایف مدیران دفاتر در باب اسناد…………………………………………………………………………………65 

بند اول: خارج نویس کردن سند…………………………………………………………………………………………………….65

بند دوم: رساندن سند موردادعای جعل  به نظر قاضی دادگاه ………………………………………………………………66

بند سوم: نگهداری سند مورد ادعای جعل ……………………………………………………………………………………….67

بند چهارم: ارائه کپی از اوراق پرونده به اصحاب دعوا ………………………………………………………………………68

گفتار چهارم: وظایف مدیران دفاتر در باب کارشناسی……………………………………………………………………….69

بند اول: صدور اخطاریه برای کارشناس…………………………………………………………………………………………..69

 بند دوم:گذاشتن نظریه کارشناس  در اختیار اصحاب دعوا ………………………………………………………………..69

مبحث دوم: وظایف مأمورین ابلاغ ………………………………………………………………………………………………..70

گفتار اول: ابلاغ قرار تأمین خواسته…………………………………………………………………………………………………70

گفتار دوم: ابلاغ دادخواست ورود شخص ثالث………………………………………………………………………………..71

گفتار سوم: ابلاغ تغییر وقت جلسه دادرسی به طرفین در امر جلب شخص ثالث………………………………………71

گفتار چهارم: ابلاغ اظهار نامه………………………………………………………………………………………………………..71

گفتار پنجم: ابلاغ دعوت­نامه سازش……………………………………………………………………………………………….72

گفتار ششم: ابلاغ ادعای جعلیت سند………………………………………………………………………………………………72

گفتار هفتم: ابلاغ احضاریه به گواه یا گواهان……………………………………………………………………………………72

گفتار هشتم: ابلاغ موضوع و وقت قرار معاینه محل……………………………………………………………………………72

گفتار نهم: ابلاغ نظر کارشناس………………………………………………………………………………………………………72

مبحث سوم: وظایف اختصاصی سایر اعضای دفتری دادگاه­…………………………………………………………………73

گفتار اول: وظایف اختصاصی منشی دادگاه……………………………………………………………………………………..73

نتیجه­گیری فصل…………………………………………………………………………………………………………………………73

فصل سوم: نقش و وظایف کادر اداری دادگاه از مرحله صدور رأی تا مراحل اعتراض به رأی…………………..75

مبحث اول: وظایف مدیران دفاتر……………………………………………………………………………………………………76

گفتار اول: وظایف مدیران دفاتر درباب رأی ……………………………………………………………………………………76

بند اول: ابلاغ رأی به اصحاب دعوا ………………………………………………………………………………………………..76

بند دوم : ممنوعیت از تسلیم رونوشت دادنامه قبل از امضاء………………………………………………………………….77

بند سوم: انتشار حکم غیابی در روزنامه……………………………………………………………………………………………78

بند چهارم : ابلاغ رأی تصحیحی ……………………………………………………………………………………………………79

مبحث دوم: وظایف مأمورین ابلاغ ………………………………………………………………………………………………..80

گفتار اول: ابلاغ رأی …………………………………………………………………………………………………………………..80

گفتار دوم: ابلاغ رأی تصحیحی…………………………………………………………………………………………………….81

مبحث سوم: وظایف اختصاصی سایر اعضای دفتری دادگاه­…………………………………………………………………81

گفتار اول: وظایف اختصاصی منشی دادگاه …………………………………………………………………………………….81

گفتار دوم: وظایف اختصاصی بایگان …………………………………………………………………………………………….82

بند اول: بایگانی مختومه ………………………………………………………………………………………………………………82

نتیجه گیری فصل………………………………………………………………………………………………………………………..82

فصل چهارم: نقش و وظایف کادر اداری دادگاه از مراحل اعتراض به رأی تا مرحله­ی اجرای رأی…………….83

مبحث اول: وظایف مدیران دفات…………………………………………………………………………………………………..84

گفتار اول: وظائف مدیران دفاتر در باب درخواست تجدید نظر …………………………………………………………..84

بند اول: ثبت دادخواست تجدید نظر و ارائه رسید……………………………………………………………………………..84

بند دوم: صدور اخطار رفع نقص ……………………………………………………………………………………………………86

بند سوم : ارسال یک نسخه از دادخواست تجدید نظر به طرف دعوا …………………………………………………….88

گفتار دوم : وظائف مدیران دفاتر در باب فرجام خواهی …………………………………………………………………….89

بند اول: ثبت دادخواست فرجامی و ارائه رسید………………………………………………………………………………….89

بند دوم: اخطار رفع نقص …………………………………………………………………………………………………………….91

بند سوم: الصاق قرار رد دادخواست به دیوار دادگاه ………………………………………………………………………….93

بندچهارم: ارسال یک نسخه ار دادخواست به طرف دعوا …………………………………………………………………..95

گفتار سوم : وظائف مدیران دفاتر در باب اعاده دادرسی ……………………………………………………………………96

بند اول : وصول دادخواست اعاده دادرسی ……………………………………………………………………………………..96

بند دوم:  صدور اخطار رفع نقص …………………………………………………………………………………………………..96

گفتار چهارم : وظایف مدیر دفتر دادستان کل کشور………………………………………………………………………….98

بند اول: وصول دادخواست رسیدگی فرجامی ………………………………………………………………………………….98

بند دوم : صدور اخطار رفع نقص …………………………………………………………………………………………………..98

مبحث دوم: وظایف مأمورین ابلاغ……………………………………………………………………………………………….101

گفتار اول: ابلاغ نقایص دادخواست تجدید نظر به تجدید نظر خواه…………………………………………………….101

گفتار دوم: ابلاغ رأی تجدید نظر………………………………………………………………………………………………….101

گفتار سوم: ابلاغ نقایص دادخواست فرجامی به دادخواست دهنده……………………………………………………..101

گفتار چهارم: ابلاغ قرار رد دادخواست فرجامی………………………………………………………………………………102

گفتار پنجم: ابلاغ دادخواست فرجام خواهی به طرف دعوا……………………………………………………………….102

گفتار ششم: ابلاغ احضاریه طرفین به دادرسی فرجامی……………………………………………………………………..102

مبحث سوم: وظایف اختصاصی سایر اعضای دفتری دادگاه­………………………………………………………………102

گفتار اول: وظایف اختصاصی منشی دادگاه …………………………………………………………………………………..102

گفتار دوم: وظایف اختصاصی بایگان……………………………………………………………………………………………103

بند اول: بایگانی راکد………………………………………………………………………………………………………………..103

بند دوم : شرح وظایف بایگان در خصوص بایگان اوراق و پرونده ها …………………………………………………103

الف: اقدامات اولیه بایگان ………………………………………………………………………………………………………….104

ب: تشکیل بدل پرونده ………………………………………………………………………………………………………………105

ج: لفّ پرونده …………………………………………………………………………………………………………………………105

د: بایگانی محرمانه در صورت لزوم………………………………………………………………………………………………106

ه: نگهداری اسناد مجعول درگاو صندوق……………………………………………………………………………………….107

و: ضبط اوراق قضایی و لوایح درپرونده و مراقبت از پرونده ها………………………………………………………….107 

ز: ارسال پرونده مختومه به بایگانی راکد ………………………………………………………………………………………107

ح: دسته  بندی برگها ………………………………………………………………………………………………………………..108

ط: مرتب کردن اوراق پرونده …………………………………………………………………………………………………….108

ی: منگنه کردن برگها………………………………………………………………………………………………………………..108

ک: لاک و مهر کردن……………………………………………………………………………………………………………….109

ل: قرار دادن پرونده ها در داخل کارتن بند دار ………………………………………………………………………………109

م: طرز نوشتن پوشه پرونده ها………………………………………………………………………………………………………110

ن: قراردادن یادداشت و آدرس محل اقامت اعلامی از سوی اصحاب دعوی در پرونده…………………………..110

ص: طبقه بندی کارتن پرونده ها در کمد یا قفسه ……………………………………………………………………………111

ض: استخراج پرونده های تعیین وقت شده برای تقدیم به دادگاه ……………………………………………………….111

ع: استخراج پروند های تعیین وقت شده دفتر شعبه ………………………………………………………………………….111

بند سوم : نکات ویژه ای که هنگام بایگانی کردن برگها باید رعایت شود…………………………………………….112

بند چهارم : شرایط حفاظت از پرونده ها در بایگانی راکد ………………………………………………………………..113

بند پنجم: تعیین تکلیف اسناد وثایق و دستورات قضایی…………………………………………………………………….114

نتیجه گیری فصل………………………………………………………………………………………………………………………115

نتیجه گیری کلی……………………………………………………………………………………………………………………….117

پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………………………………….120

منابع……………………………………………………………………………………………………………………………………….121

مقدمه

کارکنان اداری همواره در جریان دادرسی نقش و اهمیتی سازنده دارند. بالندگی دادرسی، تأمین اصول سرعت، دقت و صحت در گرو همت آنهاست. عنصر سازنده این جایگاه مهم مربوط به کارآمدی و توانمندی کارکنان اداری در انجام امور محوله بوده و می­باشد. در سال 1310 برای امور دفتری دادگاه­های تهران سازمان مخصوصی ایجاد گردید که مبتنی بر اصول تمرکز بود. دستگاه­های جداگانه­ی متمرکز برای هر یک از انواع کارهای دفتری از قبیل ثبت عرایض، تبادل لوایح، ابلاغات، بایگانی، قرائت پرونده­ها و غیره به وجود آمد که هر یک در سهم خود نزد همه شعب جمعاً مأموریت داشتند. این سازمان با عادات و اخلاق کشور ما سازگار نبود و منشأ اختلال و موجب شکایت گردید. مقررات دادگستری آن را منحل کرد و شعب دادگاه­ها هر یک مجدداً دارای دفتر و بایگانی مخصوص خود شدند. در آن سازمان اصلاحات سودمندی راجع به طرز تنظیم پرونده­ها و حفظ اسناد مردم و ایجاد دفاتر مخصوص برای ثبت لوایح و احکام و اظهارنامه­ها و غیره، تحویل دادن و گرفتن پرونده­ها و تحریر صورت مجلس دادگاه­ها و دفتر راکد و دفتر جاری و غیره، مطابق اصول جدید به عمل آمد که اکثر آن هنوز در سازمان قضایی ما معمول و متداول است. البته باید گفت که ابلاغ اوراق قضایی و اجرای احکام محاکم در گذشته توسط کارمندانی انجام می­شد که در دفتر دادگاه خدمت می­نمودند اما در حال حاضر این وظیفه به واحدهای ابلاغ و اجرای حوزه قضایی محول شده است بنابراین این دو امر به موجب مقررات و در عمل از دفاتر دادگاه­ها جدا شدند. به موجب ماده 106 قانون قدیم آ.د.م. در مواردی مأمور ابلاغ نمی­توانست متصدی امر ابلاغ شود که عبارت بودند از: قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از طبقه دوم و همچنین وجود دعاوی مدنی و کیفری بین مأمور ابلاغ و شخصی که باید به او ابلاغ انجام شود اما در قانون جدید چنین وضعیتی وجود ندارد. در فرانسه وظایف ابلاغ و اجرا در دست عده­ای به نام وابستگان دادگستری است. این عده شأنی همچون وکلا دارند. آنها قبل از اشتغال به امر ابلاغ باید به صورت عملی به مدت دو سال اصول و ضوابط ابلاغ را در مراجع خاص از جمله دفترخانه­های رسمی فراگیرند. این عده که صرفاً وظیفه ابلاغ اوراق قضایی و اجرای احکام را بر عهده دارند بر طبق موازین خاص قانونی دارای حقوق کافی هستند و در صورت تخلف در انجام وظایف اداری مسئولیت قانونی دارند. امروزه نیز کادر اداری دادگاه در جریان رسیدگی مدنی نقش اساسی و به سزایی را ایفا می­نماید. مطابق ماده 10 ق.ت.د.ع.آ. در هر حوزه قضایی که عبارت است از قلمرو یک بخش یا شهرستان یا نقاط معینی از شهرهای بزرگ یک دفتر دادگاه خواهد بود که در صورت تعدد شعب، یک دفتر کل نیز وجود خواهد داشت. دفتر دادگاه انجام کلیه امور اداری مربوط به پرونده از ثبت آن تا تکمیل و انجام مقدمات و تصمیمات اداری که حسب قوانین بر عهده دفاتر می­باشد بر عهده دارد.[1] کادر دفتری هر شعبه دادگاهی شامل مدیر دفتر، منشی، ثبات، بایگان و در صورت نیاز ماشین نویس می­باشد که با توجه به کمبود کادر اداری و امکانات و تجهیزات مورد نظر آنها در وضعیت کنونی، این تعداد چارت سازمانی به ندرت در هر دادگاهی دیده می­شود و اغلب شعب دادگاه­ها با یک نفر مدیر دفتر و یک نفر منشی اداره می­شود. این کمبود به قدری محسوس و مشهود است که حتی قاضی دادگاه که برای تقریر اظهارات طرفین و تصمیمات دادگاه و تنظیم صورت جلسات نیازمند یک نفر منشی است، فاقد آن بوده و این کار عمدتاً توسط خود قاضی و بعضاً اصحاب دعوا انجام می­شود. این کمبود در حالی است که علیرغم تصریح مادتین 35 و 36 ق. ت. د. ع. ا. در سال 1373 مبتنی بر الزام دولت به استخدام کارمند اداری به تعداد لازم جهت تکمیل اعضای دفتر دادگاه­ها و تهیه وسایل و تجهیزات لازم برای آنها، هنوز بر طرف نشده و به حد مطلوب نرسیده است. مدیر دفتر دادگاه به عنوان مهمترین عضو اداری دادگاه وظیفه نظارت بر عملکرد سایر اعضای کادر اداری را بر عهده دارد. اگرچه سمت او اداری می­باشد اما در تشکیل پرونده و جریان آن تا صدور رأی قاطع دعوا وظایفی بر عهده دارد که بعضی از آنها به وظایف قضایی بیشتر شبیه است از جمله در مورد ناقص بودن دادخواست در مواردی اقدام به صدور قرار رد داخواست می­نماید و در سایر موارد با صدور اخطار رفع نقص و عدم تکمیل دادخواست در فرجه معین توسط دادخواست دهنده قرار رد دادخواست را صادر می­نماید.[2]همچنین در قانون جدید آ. د. م. نیز به موجب ماده 53 قرار تأمین با ارجاع رئیس دادگاه می ­تواند توسط مدیر دفتر اجرا شود. منشی دادگاه امور مربوط به تحریر تقریرات قاضی شعبه و اظهارات طرفین پرونده و شهود و نیز تنظیم و ثبت دفاتر مربوطه در شعبه و انجام مکاتبات لازم می­باشد. ثبات نیز وظیفه ثبت کلیه پرونده­های وارده به شعبه در دفترهای ارجاعی و نیز ثبت نامه­های وارده در دفتر اندیکاتور و نیز ثبت نامه­های ارسالی در دفترهای ارسالی و ثبت مراسلات پستی واصله و یا ابرازی از سوی طرفین در دفتر ثبت نامه­های وارده یا اندیکاتور را بر عهده دارد. سیستم ثبت دادخواست در محاکم ما به صورت ثبت در دفتر دادخواست­ها می­باشد یعنی هنوز از سیستم دفتری و قدیمی استفاده می­شود البته در برخی از موارد دیده شده است که از رایانه نیز استفاده می­شود که این امر باید گسترش پیدا کند یعنی یک شبکه واحد رایانه­ای در محاکم وجود داشته باشد که یک سابقه روشن از رجوع هر شخص به دادگستری، در هر دعوایی را نشان دهد این شبکه اطلاع رسانی رایانه­ای مشخص می­ کند که هر شخص چه نوع دعوایی در کدام دادگاه اقامه کرده است که عندالاقتضا و در صورت طرح دعاوی مشابه در حوزه قضایی دیگر، به علت اعتبار امر مختومه، از این عمل جلوگیری به عمل می­آید تا از صرف هزینه­ های زیاد دادگاه خودداری شود. امروزه برخی از جرایم به گونه­ای طراحی می­شوند که با وسایل سنتی نمی­توان آنها را کشف کرد به عنوان مثال در کلاهبرداری­هایی که بوسیله کامپیوتر انجام می­گیرد اگر قضات و ضابطین به وسایل کامپیوتری آشنایی نداشته یا به این وسایل دسترسی نداشته باشند قطعاً در کشف چنین جرایمی بایستی زحمات زیادی متحمل شوند. بایگان نیز به عنوان عضوی از کادر دفتری دادگاه به ضبط و نگهداری اسناد و اوراق قضایی و پرونده­ها می ­پردازد. امروزه متاسفانه اغلب مدیران و کارمندان اداره دادگستری از آموزش­های لازم جهت تصدی مشاغل خود بی­بهره­اند برای مثال به موجب قانون مدیران دفاتر دادگاه­ها باید موارد صدور قرار رد دادخواست و نحوه اجرای برخی از قرارها را که اجرای آن به مدیر دفتر محاکم واگذار می­شود را بدانند یا منشی­های محاکم باید به نحوه تعیین اوقات پرونده­های ارجاعی به محاکم از حیث تعیین وقت­های معمولی و نزدیک و فوق­العاده و احتیاطی مسلط باشند که بی­اطلاعی هرکدام در تجدید جلسات دادگاه موثر است و تأخیر در رسیدگی را به دنبال دارد. مشکل دیگر کارمندان اداری این است که از دستمزد کافی برخوردار نیستند  از این رو ممکن است بعضاً سوء استفاده مالی از این کارمندان به علت کافی نبودن درآمدشان بوجود بیاید از این رو شایسته است قوه قضاییه به کادر اداری خویش نیز توجه بیشتری کند و با هماهنگی دولت و مجلس آنان را از دستمزد کافی برخوردار کند تا کارمندان با فراغ خاطر به کار اصلی خود بپردازند.

همان گونه که قبلاً گفته شد در دادگستری اداره­ای به نام اداره ابلاغ دایر گردیده است که کار ابلاغ اوراق قضایی را بر عهده دارد. مأمور ابلاغ نیز به عنوان عضوی از کادر اداری دادگاه عهده دار وظیفه مطلع ساختن مخاطب از مفاد اوراق قضایی طبق تشریفات قانونی می­باشد و در مورد اهمیت ویژه آن همین بس که باید گفت همه اقدامات مرجع قضایی از بدو شروع رسیدگی تا صدور حکم و اجرای آن، باید ابلاغ شود. و عدم ابلاغ دقیق و صحیح اوراق قضایی، بی­دقتی و بی­اطلاعی مأمورین ابلاغ، اشتباه یا بی­توجهی منشی در تنظیم اوراق قضایی یا عدم ارسال به موقع اوراق مزبور به مرجع ابلاغ یا عدم اعاده به موقع آن باعث بروز مشکلات و کندی کار مراجع قضایی خواهد بود. متاسفانه امروزه مأمورین ابلاغ غالباً با مقررات راجع به ابلاغ آشنایی ندارند لذا تجدید مکرر ابلاغ اوراق دادرسی را به علت عدم ابلاغ صحیح شاهد هستیم.[3] و نیز انواع ابلاغ در قانون ما همچنان نوع سنتی و دارای شرایط پیچیده و هزینه بر خود را حفظ کرده است که این امر نیز موجب کندی ابلاغ و در نتیجه کندی دادرسی شده است.

از آنجا که کادر اداری دادگاه در کنار کادر قضایی در جریان دادرسی مدنی نقش مهم و به سزایی را ایفا می­نماید به­گونه­ای که امور قضایی را سامان می­بخشد و بستر دادرسی ­های قضایی را فراهم می­ کند و امر ابلاغ که یکی از اقسام این کادر اداری می­باشد از مهمترین مباحث و مسائل رسیدگی­های قضایی اعم از مرحله تحقیق و دادرسی که نقشی اساسی را در حسن جریان دادرسی ­های قضایی دارد و بی­توجهی و مسامحه در امر ابلاغ اوراق قضایی باعث اطاله دادرسی و تضییع حقوق افراد می­شود و نیز با توجه به اینکه مدیران و سایر کارکنان دفاتر دادگاه­ها که خود جزئی از کادر اداری دادگاه می­باشند از بدو تشکیل پرونده تا زمان اجرای حکم دخالت مستقیم و موثر دارند پس با توجه به اهمیت مسائل فوق ضرورت انجام پژوهشی در زمینه بررسی و تحلیل نقش این کادر اداری در جریان دادرسی دادگاه­ها و بیان قوانین حاکم بر اجزای این کادر و بیان نواقص و معایب آن و ارائه پیشنهادهایی برای بهبود کارایی این کادر به خوبی احساس می­شود و از دیگر مواردی که ضرورت انجام پژوهشی در این زمینه را نشان می­دهد می­توان نپرداختن دقیق به اجزای این کادر و نقش و وظیفه آن در هیچ کتاب یا منبعی را نام برد زیرا علیرغم اینکه در اکثر یا حتی تمامی کتب و آثاری که در رابطه با آیین دادرسی نوشته شده است به طور پراکنده به کادر اداری و کارکرد آن اشاراتی شده است اما در هیچکدام به طور دقیق و مفصل و تنها به این موضوع نپرداخته است و نیز با توجه به اینکه امروزه بر سر راه پویایی و کارآمدی کادر اداری در کشورمان موانع و مشکلاتی چند وجود دارد این پژوهش بیشتر از قبل ضرورت پیدا می­ کند. ما در این پژوهش به بیان اجزا و اهمیت کادر اداری دادگاه می­پردازیم وظیفه هر یک از اجزا در مراحل دادرسی را بیان می­کنیم موانع و مشکلات آن را بیان کرده و در آخر سعی در ارائه پیشنهادهایی برای رفع این موانع و بهبودی و پویایی این کادر اداری می­پردازیم.

از رهگذر این پژوهش در پی پاسخ به سوالات زیر هستیم.

1-کادر اداری دادگاه شامل چه اجزا و تقسیماتی است و وظیفه هر کدام از این اجزا چیست؟

2-ضرورت و اهمیت کادر اداری در جریان دادرسی ­های مدنی کدام است؟

3-آیا کادر اداری در مواردی می ­تواند نقش قضایی ایفا نماید؟

4-علل عدم کارایی و پویایی کادر اداری در دادگاه­های کشور ما کدام است؟

5-آیا مواد قانونی ما توانسته تمامی تکالیف کادر اداری و ضمانت اجراهای عدم انجام آن تکالیف را بیان نماید؟

نوع پژوهش انجام شده درباره این موضوع تحلیلی- توصیفی بوده و بدین منظور از روش مطالعه منابع کتابخانه­ای استفاده شده است و ابزار گردآوری اطلاعات، فیش برداری و استفاده از قوانین و آرای وحدت رویه و رویه­ های قضایی می­باشد. در انجام این پژوهش مشکلات و موانعی چند وجود داشت.

با وجود اینکه شاید در نگاه اول موضوع پژوهش موضوعی آسان و دارای منابعی فراوان به نظر می­آید و با وجود اینکه در اکثر یا حتی تمامی کتب وآثار آیین دادرسی مدنی در موارد فراوان و در ضمن پرداختن به موضوعات دیگر به نقش، اهمیت و اجزای کادر اداری اشاراتی شده است اما در هیچکدام به صورت مستقل و مشروح به این موضوع نپرداخته است و مطالبی که در این زمینه به ما می­ دهند کوتاه بدون توضیح و گاهی در تمامی این آثار مشابه می­باشند و در زمینه منابع الکترونیکی هم تقریباً موضوع به همین صورت بوده و هر کدام تنها گوشه ­ای از نقش و اهمیت کادر اداری را بیان می­ کنند و منبعی که این موضوع را به روشنی، یکجا و گسترده بیان کند به­ندرت یافت می­شود پس به راستی که عمده کار ما در نوشتن این پژوهش یافتن و جمع­آوری مواد قانونی و عمده منبع ما نیز همان قانون آیین دادرسی مدنی می­باشد.

این پژوهش از چهار فصل کلی تشکیل شده است که هر کدام نقش کادر اداری را در مرحله­ای از دادرسی مدنی بیان می­دارد و با توجه به اجزای کادر اداری هر کدام از این فصول دارای سه مبحث می­باشد.

فصل اول نقش کادر اداری  از مرحله تقدیم دادخواست تا جلسه اول دادرسی را بیان می­ کند که دارای سه مبحث می­باشد. مبحث اول نقش و تکالیف مدیران دفاتر از مرحله تقدیم دادخواست تا جلسه اول دادرسی را بیان می­ کند. مبحث دوم نقش مأمورین ابلاغ و مبحث سوم نقش سایر کارکنان اداری دفتر دادگاه را در این مرحله  بیان می­دارد.

فصل دوم به شرح و بیان نقش هر کدام از این اجزا در مرحله نخستین جلسه دادرسی تا پایان دادرسی می ­پردازد. فصل دوم نیز دارای سه مبحث می­باشد که مبحث اول نقش و وظایف مدیران دفاتر، مبحث دوم نقش و وظایف مأمورین ابلاغ و مبحث سوم نقش و وظایف سایر اعضای کادر اداری را از مرحله نخستین جلسه دادرسی تا پایان دادرسی بیان می­ کند.

فصل سوم نیز در مبحث اول نقش و وظایف مدیران دفاتر از مرحله صدور رأی تا مراحل اعتراض به آن را بیان می­ کند مبحث دوم نقش و وظایف مأمورین ابلاغ و مبحث سوم نقش و وظایف سایر اعضای کادر اداری در این مرحله را بیان می­ کند.

در فصل چهارم نیز ما سه مبحث را داریم که مبحث اول به نقش و وظایف مدیران دفاتر در مرحله اعتراض به رأی تا اجرای آن و مبحث دوم به نقش و وظایف مأمورین ابلاغ و مبحث سوم به نقش و وظایف سایر اعضای کادر اداری در این مرحله می ­پردازد.

1– احمدی، نعمت، آیین دادرسی مدنی، انتشارات اطلس، چاپ اول، 1375، ص 53.

2- شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، انتشارات دراک، چاپ اول، 1385، ج اول، ص 212.

1– شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی،انتشارات دراک،چاپ پانزدهم،1386، ج1، ش 132.

 

تعداد صفحه :158

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه مبانی حاکم بر دادرسی دعاوی خانوادگی و مقایسه آن با آیین دادرسی مدنی

   

دانشگاه خوارزمی

پردیس بین الملل کرج

پایان نامه جهت اخذ درجه کارشنا سی ارشد رشته حقو ق خصو صی

عنو ان

مبانی حاکم بر دادرسی دعاوی خانوادگی و مقایسه آن با

آیین دادرسی مدنی

استاد مشاور

جناب آقای دکتر حبیبی

اذر 1393

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطا لب

عنوان

مقدمه

پیشینه تحقیقات

فرضیه ها

روش تحقیق

اهداف تحقیق

اهمیت تحقیق

سوالات

سازماندهی تحقیق                                     

فصل اول- خانواده و اهمیت آن وایین دادرسی خا نواده

مبحث اول- تعریف خانواده وحقوق خا نواده

گفتار1- تعریف خانواده

گفتار2- حقوق خانواده

مبحث دوم- اهمیت خانواده

گفتار1- اهمیت خانواده در حقوق اساسی

گفتار2- ا همیت خانواده در حقوق خصوصی

مبحث سو م- مفهوم آیین دادرسی در دادگاه خانواده

گفتار1- تعریف آیین دادرسی

گفتار2- مفهوم آیین دادرسی

گفتار 3-پیشینه مقرر ات شکلی خانواده در ایران

نتیجه گیری

 

فصل دوم- صلاحیت مراجع قضایی و شبه قضایی

مبحثاو ل -دادگاه ها و مراجع قضائی

گفتار1- دادگاه خانواده

گفتار2 – شوراهای حل اختلاف

گفتار3 – مراجع ثبتی

مبحث دوم- داوری در دعاوی خانوادگی

گفتار1-تعریف داوری واهمیت داوری بین زوجین

گفتار2- داوری در حقوق خانواده و  آیین دادرسی مدنی

 مبحث سوم  – قواعد صلاحیت در دادگاه خانواده

 گفتار1- مفهوم صلاحیت و اقسام آن

گفتار 2- صلاحیت دادگاه خانواده

2– 1- صلاحیت محلی و نسبی

2-2- صلاحیت دادگاه خانواده صلا حیت نسبی یا ذا تی      

گفتار 3- صلاحیت قضات دادگاه خانواده

  • اجتها د یا مجتهد

2-داشتن سن .تجر به .وضعیت خانواد گی متناسب

  • مشاور قضایی

نتیجه فصل دوم

فصل سوم

آیین دادرسی خاص (خانواده)

مبحث اول- انواع دعاوی و اقامه دعوی در دادگاه خانواده

گفتار1- تقسیم دعاوی به مالی و غیر مالی

گفتار2- درخواست یا دادخواست

مبحث دوم- عدم رعایت تشریفات دادرسی مدنی

گفتاراول- هزینه دادرسی

گفتاردوم- تامین خواسته

گفتار سوم-ابلاغ

گفتارسوم- قرار ابطال دادخواست

 مبحث 3- فقدان سمت و اهلیت اقامه دعوی

نتیجه فصل سوم

فصل چهارم- تشریفات نکاح و طلاق

مبحث اول- تشریفات ثبت نکاح

گفتار1- سن ازدواج و سن اقامه دعوی در دادگاه خانواده

گفتار2- گواهینامه های سلامت زوجین

گفتار3- مهریه

گفتار4- دعاوی مرتبط با جهیزیه

گفتار5- جهات رسیدگی توامان در دعاوی خانوادگی

گفتار 6 –     دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی مرتبط

مبحث دوم- تشریفات طلاق

گفتار1- اجازه طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش

گفتار2- اعتبار گواهی امکان سازش

گفتار3- پرداخت حقوق مالی زوجه و تعیین تکلیف حضانت و ملاقات اطفال و حقوق خا نوادگی

گفتار4- مقرری ماهانه

گفتار5- گواهی اسکان زوجه

نتیجه فصل چها رم

فصلپنچم – تصمیمات دادگاه خانواده

مبحث اول- حکم و قرار

گفتار1- شرایط صدور دستور موقت

گفتار2- تامین خواسته

گفتار3- گزارش اصلاحی

گفتار4- اذن و اجازه

 

مبحث دوم- احکام دادگاه خانواده و اجرای آن

گفتاراول- اقسام احکام دادگاه

 الف-حکم حضوری

ب-حکم غیابی در دادگاه خانواده

 گفتاردوم – احکام دادگاه خانواده از نظر قطعیت و عدم قطعیت

مبحث سوم- اجرای احکام دادگاه خانواده

گفتار اول-عدم صدور اجراییه دربرخی احکام دادگاه خانواده

گفتاردوم – اجرای حکم طلاق

گفتارسوم- اجرای حکم تمکین

گفتارچهارم- اجا زه نامه ازدواج و ازدواج مجد د

گفتار پنچم- حضانت ونفقه اطفال و تعیین تکلیف در امور حسبی

گفتارششم- منع اشتغال زوجه و زوج

گفتارهفتم- دستور کسر بخشی از حقوق- دستمزد یا کارمزد برای پرداخت محکوم به توسط دادگاه

گفتار هشتم- نحوه اهدای جنین به زوجین ناباور

گفتارنهم- تقدیم طلب زوجه بر سایر دیون و مستثینات دین

 گفتار دهم-تقسیط محکوم به و حبس محکوم علیه

مبحث چهارم

نتیجه گیری

فهر ست منا بع

الف :منا بع به زبان فا رسی

ب:منا بع زبان انگلسیی

چکیده

آیین دادرسی مجموعه مقررات و قواعدی، که طرفین دعوی در مقام مراجعه به دادگاه برای دادخواهی، و دادرس در مقام رسیدگی و قطع و فصل دعاوی و اختلافات و تشخیص حق از باطل مورد استفاده قرار می دهند را اصطلاحا اصول محاکمات یا آیین دادرسی گویند از آنجاییکه موضوع این تحقیق، پیوندی میان دو زمینه از رشته حقوق خانواده و آیین دادرسی مدنی می باشد آیین دادرسی مدنی را از آن لحاظ که قواعد آن با حقوق مدنی رابطه تنگاتنگ دارد و از جهت اینکه تا حقوق اشخاص مورد تعدی و تجاوز قرار نگرفته و مدعی طبق قواعد و مقررات آیین دادرسی مدنی رسیدگی به موضوع را از مرجع صلاحیت دار دادگستری درخواست ننماید، دادگاه رسیدگی نمی کند و به محض انصراف و سازش و استرداد دادخواست و یا استرداد دعوی دادگاه حسب مورد مبادرت به تنظیم گزارش اصلاحی و یاقرار ابطال دادخواست و یا قرار رد دعوی می نماید مجاز به ادامه رسیدگی نیست از سوی دیگر چگونگی دادرسی در دادگاه خانواده از قواعد آیین دادرسی مدنی متمایز است. بر این اساس برای تبیین مفهوم آیین دادرسی در دادگاه خانواده در بخش اول به مفردات تحقیق یعنی خانواده- حقوق خانواده و آیین دادرسی خاص و مقررات شکلی دادگاه خانواده در ایران پرداخته می شود. در بخش دوم به معرفی مراجع قضائی و شبه قضائی و وابستگان قضائی و حدود صلاحیت آنها برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی پرداخته می شود در بخش سوم به چگونگی اقامه دعوی در دادگاه خانواده و آیین دادرسی در موضوعات نکاح و طلاق و تفاوت های دادرسی در دادگاه خانواده با آیین دادرسی مدنی، ضمن بیان و نقد آنها تحلیل و نتیجه گیری ارائه می شود.

واژه های کلیدی، آیین دادرسی مدنی، خانواده و حقوق خانواده، آیین دادرسی خاص، صلاحیت- مراجع قضائی و شبه قضائی- استرداد دادخواست و دعوی گزارش اصلاحی

وا بستگان قضا یی –نکاح – طلاق

مقدمه                        

حقوق خانواده شاخه ای حقوق مدنی است که دارای ویزگی های است که ان را از موضو عات دیگر حقوق مدنی متمایز می کند واهمیت خاص به ان می بخشد. اهمیت خاص حقوق خانواده بیشتر به مقام وارزش موضوع ان “یعنی خانواده مربوط است .خانواده هسته اصلی اجتما ع است ونقش مهمی از لحاظ اجتماعی وسیاسی واقتصادی،فرهنگی ایفا می کند .با توجه به اهمیت شایان خانواده در کشور،قوانین ومقرراتی برای حمایت از ان وضع شده است .ممکن است این مقررات  ضمن قانون مدنی یا قوانین خاص حمایت خانواده یا بخشی از انها در قانون مدنی وبخشی دیگر درقوانین خاص امده باشد. بیشتر این قوانین و مقررات دارای جنبه ماهوی و بر خی دارای جنبه شکلی و ایین دارسی است.

قوانین ماهو ی،حقوق وتکا لیف اعضای خا نواده تعیین وروابط انها را با یکد یگر تنظیم میکند ،ولی قوانین شکلی ناظر به تشر یفات وشرایط صوری ازدواج وطلاق ودیگر نهاد های خانواده وایین رسیدگی به دعاوی خانوادگی واجرای ارا،مربوط به خانواده است .

بیان موضوع و طرح مساله

رسیدگی به اختلاف و دعاوی در دادگاه ها نیازمند دو نوع قانون است،

نخست، قانون ماهوی که به بیان حقوق و مسئولیت طرفین دعوی بپردازد و دیگر، قوانین و مقررات مشکلی که تشریفات و نحوه رسیدگی به اختلاف را مدون و مقدر می سازد رسیدگی به دعاوی مدنی و کیفری از آنجائیکه دارای قواعد متفاوت است لذا رسیدگی به دعاوی خاص به لحاظ وجوه ممیزه، ناشی از ماهیت دعوا یا طرفین آن ایجاب می نماید تا قواعدی خاص در نظر گرفته شود؛ یکی از حوزه هایی که نیازمند اصول دادرسی خاص می باشد امور دعاوی خانوادگی است لذا با توجه به اهمیت خانواده در جوامع مختلف و بالاخص در کشور اسلامی خود و ماهیت دعاوی خانوادگی و آثار ناشی از این دعاوی، تصویب چنین آیین دادرسی را توصیه می نماید. ضرورت بازشناسی نهادها و تاسیس های ویژه دادگاه خانواده با صلح دادگاه ها متفاوت می باشد. امروزه فقدان آیین دادرسی ویژه خانواده که دربردارنده مقررات مربوط به شرایط قاضی دادگاه خانواده، واحدها و نهادهای مورد نیاز این دادگاه ها و همچنین قواعد خاص رسیدگی در این دادگاه ها باشد، یکی از مشکلات موجود در دادگاه های مذکور است بدین لحاظ موضوع حاضر در مبانی حاکم بر دادرسی دعاوی خانواده و مقایسه آن با آیین دادرسی مدنی که ضمن بررسی مقررات مرتبط با دعاوی خانواده و آیین دادرسی حاکم بر آن و تفکیک قوانین ناسخ و منسوخ و پیش بینی خلاهای قانونی در امر دادرسی خانواده و مقایسه آن با دادرسی مدنی می باشد، از طرف دیگر خانواده در تمامی جوامع بشری و ادیان الهی، بالاخص در دین حنیف اسلام و کشور جمهوری اسلامی  واحد بنیادین اجتماعی معرفی می گردد و دادگاه ویژه ای برای آن تعریف می گردد به طوری که رسیدگی محاکم خانواده باید توام با سرعت و دقت و بدون تشریفات دست و پاگیر صورت پذیرد بنابراین به لحاظ تخصصی بودن رسیدگی به امور خانواده در محاکم دادگستری و نیازمند بودن به دادرسی خاص از انگیزه این تحقیق می باشد.

سوابق تحقیقات

درباره موضوع مبانی حاکم بر دادرسی دعاوی  خانوادگی و مقایسه تحلیلی ان با
آیین دادرسی مدنی به طور پراکنده تحقیقاتی توسط برخی از محققین و پژوهشگران در زمینه داوری در دادگاه خانواده، تشریفات دادرسی، طلاق و تشریفات نکاح با نگرش تحلیل قواعد ماهوی صورت پذیرفته است و توسط برخی اساتید کتابهای با عناوینی نزدیک با دادرسی خانواده با رویکرد آموزش های عمومی برای تعقیب دعاوی خانوادگی به رشته تحریر در آمده است و هیچ نگرشی عمیقی در بایسته های ضروری در این مقوله در آنها یافت نشد ولی در تحقیق حاضر با دید وسیع به ضرورت آیین دادرسی خانواده و مقایسه آن با دادرسی مدنی پرداخته می شود.

فرضیه تحقیق:

دراین تحقیق پس ازتبیین دقیق ومفهوم خانواده واهمیت ان ،ضرورت ایین دادرسی خاص

ومقا یسه تحلیلی ان با ایین دادرسی مدنی درقا لب دسته بندهای ارِایه گردیده است.

فرضیه های این تحقیق عبارتند از:

1- رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی در رسیدگی به اختلافات خانواده الزامی است.

2- رسیدگی به اختلافات در دادگاه های خانواده نیازمند آیین دادرسی خاص می باشد.

3- قضات رسیدگی به دعاوی ناشی از حقوق خانواده باید شرایط خاصی باشند.

4- رسیدگی به دعا وی خا نواده باید سریع و دقیق بارعا یت حقو ق اصحا ب د عوا صورت پذ یرد

 روش تحقیق

الگوی کلی روش تحقیق حا ضر از نوع نظری است پس از جمع اوری اطلا عات ،با روش های مختلف مورد تجزیه وتحلیل قرار می گیرد.بطور دقیق تر باید گفت :

تحقیق حاضر از نوع کاربردی می باشد و در نگرش و تدوین آن از روش تحلیلی- توصیفی استفاده شده است، جمع آوری مطالب به صورت فیش برداری صورت گرفته و از منابع کتابخانه ای استفاده شده است.

در این تحقیق که ضمن بیان مفهوم و شرایط آیین دادرسی حاکم بر دعاوی خانوادگی سعی شده است مقایسه تحلیلی بر آیین دادرسی مدنی، ضمن بیان نظریات حقوقدانان و نظریات مشورتی و رویه قضائی حا کم پرداخته می شود. در نهایت تحلیل و نتیجه گیری از مطالب ارائه شود ولی در راه تحقیق مشکلاتی فراوانی پیش رو وجود داشت  از جمله این مشکلات کمبود منابع و در اختیار نداشتن امکانات و وسایل تحقیق می باشد که به یاری خداوند، مساعدت و راهنمایی اساتید راهنما و مشاور چنین مشکلاتی برطرف شد و موفقیت های در این زمینه حاصل گردید.

اهداف تحقیق

هدف اصلی این تحقیق توجیه ضرورت تدوین آیین دادرسی ویژه محاکم خانواده به صورت یک مجموعه منسجم است. لزوم تسریع در رسیدگی و اجرای حکم در برخی دعاوی خانوادگی از جهت ملاقات طفل، حضانت طفل و نفقه، اهمیت استفاده از راهکارهای صلح و سازش و حکمیت در دعاوی خانوادگی، غیر قابل جبران بودن خسارات عاطفی و معنوی ناشی از آراء یا اقد ا م هایناصحیح دادگاه در دعاوی خانوادگی، بالاخص آسیب پذیر بودن حداقل یکی از طرفین دعاوی خانوادگی از زنان و کودکانیکه  اتخاذ تمهیدات حمایت از ایشان را ایجاب می نماید. از جهات ضرورت تدوین آیین دادرسی ویژه خانواده است.

سوالات تحقیق

1- دعاوی خانوادگی را تعریف کنید.

2- آیا در حال حاضر، اختلاف صلاحیت دادگاه خانواده نسبت به دادگاه عمومی از نوع ذاتی است؟ توضیح دهید.

3- دادگاه محلی صالح برای رسیدگی به دادخواست مهریه منقول و غیر منقول کدا م است؟

4- آیا قاضی دادگاه خانواده برای رسیدگی به دعاوی مربوط به اصل نکاح و طلاق، نیازمند ابلاغ ویژه از ناحیه رئیس قوه قضائیه است؟

5- مطابق تصورات موجود، در کدا م یکی از انواع طلاق ها با توجه به درخواست کننده آن دادگاه مکلف به انجام داوری است؟

6- گواهی عدم امکان سازش از حکم طلاق تفکیک کنید.

7- نحوه اجرای حکم دادگاه بر الزام زوجه به تمکین را بیان نماید

8- مزایای اعلامی دانستن حکم دادگاه برفع اشتغال زوجه چیست؟

 

اهمیت تحقیق

باتو جه به اهمیت خانواده درادوار مختلف تاریخ قانو نگذاری کشور، قوانین ومقرراتی برای حمایت ازان وضع شده است. ممکن است این مقررات ضمن قانون مدنی یا قوانین خاص حمایت خانواده آمده باشد. بسیاری از این قوانین داری جنبه ماهیتی وبرخی دارای جنبه شکلی وآیین دادرسی است .

قوانین ماهوی: حقوق وتکالیف اعضای خانواده راتعیین وروابط آنها را با یکدیگر تنظیم می کند .ولی قوانین شکلی ناظر به تشریفات وشرایط صوری ازدواج وطلاق ودیگر نهادهای خانواده وآئین رسیدگی به دعاویخانوادگی واجرای آرای مربوط به خانواده است .

در خصوص حقوق ماهوی خانواده ، کتاب ها ومقالات و رساله های بسیاری نوشته شده وحقوقدانان وفقهای امامیه واهل سنت نیز در این مورد به تفضیل بحث کرده اند ولی درباره مسائل شکلی وآئین دادرسی کمتر تحقیق شده است .درصورتی که قوانین شکلی دارای اهمیت زیادی است .ضرورت باز شناسی نهادها وتاسیس های ویژه دادگاه خانواده وایجاد روش واحد در رسیدگی به دعاوی خانواده و وجه تمایز آن با توجه به سریع وساده بودن و عدم رعایت تشریفات دادرسی ولزوم سرعت وسهولت ودقت در دادرسی خاص از اهمیت این تحقیق می باشد.

 سازماندهی تحقیق

همان طوری که در اهداف، فرضیه ها و سولات تحقیق معلوم گردید. اینتحقیق درباره مبانی حاکم بر دادرسی دعاوی خانوادگی و مقایسه تحلیلی آن با آیین دادرسی مدنی می باشد بر این اساس بخش اول به مفاهیم ومبانی خانواده و اهمیت آن و به آیین دادرسی و پیشینه مقررات شکلی دادگاه های خانواده در ایران اختصاص داده شده است در بخش دوم به معرفی مراجع قضائی و شبه قضائی، وابستگان دادگستری و صلاحیت ها مراجع رسیدگی می پردازد. در بخش سوم از چگونگی اقامه دعوی در دادگاه های خانواده آیین دادرسی نکاح و طلاق، تصمیمات دادگاه خانواده است.

در این بخش با توجه به تفا وت های دادرسی در دادگاه های خانواده با آیین دادرسی مدنی مقایسه و مورد بررسی قرار می گیرد.

تعداد صفحه :129

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه حقوق مدنی زوجه و تقابل آن با ریاست زوج

 

دانشگاه شاهد

دانشکده علوم انسانی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A)

گرایش: حقوق خصوصی

عنوان:

حقوق مدنی زوجه و تقابل آن با ریاست زوج

استاد مشاور:

دکتر عباس محمدی

زمستان 1392

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده:

با توجه به اینکه اسلام بدون افراط و تفریط، نظام حقوقی خاصی را برای ثبات خانواده و حفظ حقوق زوجه وضع کرده است، در حقوق ایران نیز با الهام از این نظام، قوانین لازم در این خصوص تدوین گردیده است. در واقع حقوق ایران متاثر از موازین اسلام سعی کرده است تا با توجه به اشتراکات و تفاوت­های زن ومرد ضمن حفظ نهاد خانواده از حقوق زوجه دفاع نماید و در این راه کوشیده است تا بین دو اصل مهم حفظ ثبات خانواده و استقلال زوجه ارتباط برقرار کند. بر این اساس زوجه مطابق قوانین ایران از حقوق مدنی که برای یک ایرانی پیش بینی شده است، برخوردار است. حقوق مدنی علاوه بر قواعد حاکم بر روابط بین افراد جامعه، شامل برخی از حقوق فردی مربوط به حیثیت ذاتی انسان نیز می­باشد که در ایران همه افراد جامعه از این حقوق متمتع می­باشند.

البته برخی از این حقوق پس از ورود وی به خانواده با تزاحماتی با ریاست مرد مواجهه می شود. در واقع با توجه به این که مرد حق دارد تا مطابق اختیاراتی که در نتیجه اعطای ریاست خانواده به وی، برای او در نظر گرفته شده است، ورود و خروج زوجه را تحت کنترل خود داشته باشد، زوجه در مرحله استیفاء این حقوق ممکن است با مشکلاتی روبه­رو شود، که با عنوان تزاحمات حقوق مدنی زوجه با ریاست مرد معرفی می شود.

با توجه به این نکته که این تزاحمات قابل پیش ­بینی هستند، می­توان با شناسایی آنها از بروز اختالاف در خانواده جلوگیری کرد. از جمله راهکارهایی که در جهت حل این تزاحمات می­توان ارائه داد، یکی شروط ضمن عقد نکاح است که در زمینه حقوق فردی مورد استفاده قرار گرفت و دیگری قاعده الاهم فالاهم است که در زمینه حل تزاحمات ریاست مرد و حقوق اجتماعی زوجه استفاده شده است.

کلید واژه: حقوق مدنی، حقوق مدنی زوجه، محدوده ریاست زوج، شروط ضمن عقد، قاعده الاهم­فالاهم

عنوان                                    صفحه

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………….1

فصل اول: تبیین مفاهیم و قلمرو ریاست زوج………………………………………………………8

 مبحث اول: تبیین مفاهیم……………………………………………………………………………………10

  گفتار اول: حقوق مدنی………………………………………………………………………………………………………….10

   الف) مفهوم لغوی…………………………………………………………………………………………………………………10

   ب) مفهوم اصطلاحی……………………………………………………………………………………………………………11

    1- حقوق در مفهوم ذاتی……………………………………………………………………………………………………..12

    2- حقوق در مفهوم شخصی………………………………………………………………………………………………..12

  گفتار دوم: واژگان مرتبط………………………………………………………………………………………………………..19

   الف) حقوق فردی………………………………………………………………………………………………………………..19

   ب) حقوق اجتماعی……………………………………………………………………………………………………………..21

   ج) قیمومت…………………………………………………………………………………………………………………………23

 مبحث دوم: قلمرو ریاست و اختیارات زوج……………………………………………………….27

  گفتار اول: ریاست مرد و اداره زندگی مشترک…………………………………………………………………………..29

   الف) تعیین مسکن و اقامتگاه…………………………………………………………………………………………………31

   ب) تاثیر در کسب تابعیت……………………………………………………………………………………………………..32

   ج) ولایت بر فرزندان و تربیت آنها ………………………………………………………………………………………..32

   د) تامین معاش خانواده…………………………………………………………………………………………………………33

  گفتار دوم) ریاست مرد و تحدید آزادی های اعضا خانواده…………………………………………………………36

   الف) ریاست مرد و تحدید آزادی های زوجه…………………………………………………………………………..37

  • تمکین زوجه………………………………………………………………………………………………………………37
  • نظارت بر رفت و آمد و معاشرت زوجه…………………………………………………………………………38

2-1) سرپرستی زوج……………………………………………………………………………………………………39

2-2) حق استمتاع زوج………………………………………………………………………………………………..40

   ب) ریاست مرد و تحدید آزادی های فرزندان………………………………………………………………………….41

فصل دوم) تعیین حقوق مدنی زوجه و موارد تزاحم آن با اختیارات زوج…………..44

 مبحث اول) حقوق مدنی زوجه………………………………………………………………………….47

  گفتار اول) حقوق فردی…………………………………………………………………………………………………………49

   الف) آزادی انتخاب شغل………………………………………………………………………………………………………49

   ب) آزادی انتخاب محل اقامت………………………………………………………………………………………………50

   ج) حق تابعیت، تحصیل و ترک تابعیت…………………………………………………………………………………..51

   د) حضانت فرزند…………………………………………………………………………………………………………………51

   ه) حق استفاده از نام خانوادگی زوج……………………………………………………………………………………….52

   و) حق ادامه تحصیل…………………………………………………………………………………………………………….52

   ز) استقلال مالی زوجه………………………………………………………………………………………………………….53

    1) اصل عدم ولایت…………………………………………………………………………………………………………….54

    2) آیه 32 سوره نساء…………………………………………………………………………………………………………..55

    3) قاعده « الناس مسلطون علی اموالهم »………………………………………………………………………………..56

   ح) مهریه……………………………………………………………………………………………………………………………57

   ط) نفقه………………………………………………………………………………………………………………………………58

  گفتار دوم) حقوق اجتماعی…………………………………………………………………………………………………….61

   الف) حق فعالیت های سیاسی و اجتماعی……………………………………………………………………………….62

   ب) پذیرش سمت قیمومت……………………………………………………………………………………………………64

 مبحث دوم) شناسایی مصادیق تزاحم………………………………………………………………66

  گفتار اول) جلوه های تزاحم در ارتباط با حقوق فردی زوجه……………………………………………………..67

   الف) حق اشتغال………………………………………………………………………………………………………………….67

   ب) آزادی انتخاب محل اقامت………………………………………………………………………………………………69

   ج) اجازه شوهر برای خروج از کشور……………………………………………………………………………………..71

  گفتار دوم) جلوه های تزاحم در حقوق اجتماعی زوجه………………………………………………………………74

   الف) حقوق اجتماعی و سیاسی……………………………………………………………………………………………..74

   ب) پذیرش سمت قیمومت توسط زوجه…………………………………………………………………………………77

فصل سوم: ارائه راهکارهای حل تزاحم……………………………………………………………..79

 مبحث اول: حل تزاحم از طریق شرط ضمن عقد……………………………………………….83

  گفتار اول: احکام کلی شرط ضمن عقد…………………………………………………………………………………….84

   الف ـ تعریف شرط و اقسام آن………………………………………………………………………………………………84

  ب ـ شروط فاسده…………………………………………………………………………………………………………………85

 گفتار دوم: شروط ضمن عقد نکاح و جایگاه آن در حل تزاحم…………………………………………………….91

   الف ـ خصوصیات شرائط ضمن عقد نکاح……………………………………………………………………………..91

    ب) شروط پیشنهادی…………………………………………………………………………………………………………..95

    ج)  ضمانت اجرائی شروط ضمن عقد نکاح…………………………………………………………………………..97

 مبحث دوم: شناسایی مرجحات در جهت حل تزاحم………………………………………..100

  گفتار اول: احکام و مبانی قاعده الاهم فالاهم…………………………………………………………………………..101

   الف) ادلّه قاعده الاهمّ فالاهمّ……………………………………………………………………………………………….101

  • ادله لفظی………………………………………………………………………………………………………………….102
  • ادله غیر لفظی(لبی)…………………………………………………………………………………………………….104

  گفتار دوم: قاعده الاهم فالاهم و حل تزاحم…………………………………………………………………………….106

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………….114

فهرست منابع……………………………………………………………………………………………..117

مقدمه:

درک موقعیت و شأن حقوق زن، متوقف بر بررسی بی طرفانه ای است که مبتنی بر مبانی واقعی باشد. بی خبری جوامع بشری از مواهب فطری روحی زن قرنها است که زن را در برزخی از قضاوت های نادرست قرار داده و شخصیت کاذبی را به وی تحمیل کرده بود. از این رو بشر متمدن در اظهار نظر پیرامون شخصیت زن دچار سردرگمی شده است. عدم شناخت طبیعت زن و مواهب روحی او بزرگترین عامل رکود تکامل بشر است؛ زیرا نیمی از زندگی آدمی بسته به وجود زن است و سعادت نیم دیگر زندگی مرد هم بر مواهب وجودی زن شایسته استوار است. لذا برای حفظ نظام جامعه و برقرار شدن عدالت اجتماعی لزوم پرداختن به حقوق زن به صورت چشمگیری ضروری به نظر می رسد. سیر تکاملی ابعاد مختلف شخصیت زن و اهمیت نقش وی در روند ساختار تاریخ نمایانگر آن است که از اعصار قدیم تاکنون در هر جامعه ای که فضیلت و اخلاق و دانش حاکم بوده است، زن آزادتر می زیسته است و هر اندازه که جهل و خرافات بر جوامع حکمفرما بوده زن تنها در معرض تمایلات مردان قرار می گرفت.

بدون تردید درطول تاریخ بشریت، با بررسی شرایط مختلف حقوق زنان، این نتیجه حاصل می‌شود که در تمدن ‌ها و جوامع مختلف حسب مقتضیات و یا پیشینه فرهنگی و اجتماعی اعصار مختلف، حقوق زن فراز و نشیب های فراوانی را دیده و در قرون متمادی، حقوق زن مورد بی‌مهری واقع شده است. با رشد آگاهی‌های بشری، خصوصاً با ورود مکتب حیات‌بخش اسلام جایگاه زن تغییر اساسی پیدا کرده و مفاهیم عمیق اسلامی، شأن و منزلت زن را دگرگون ساخت. هر چند برخی کج‌اندیشی‌ها، تفسیری متفاوت از وجهه‌ی زن نشان داده است؛ ولی این به معنای هویت واقعی زن نبوده، بلکه تفاسیر حقیقی و واقعی، خصوصاً از منظر اسلامی، نشان از تحول حقوق زن و جایگاه ممتاز آن در دگرگونی تحولات و فرایند فرهنگی، اجتماعی و سیاسی جوامع دارد. اگر سیستم‌های حکومتی استثماری ستم‌ مدارانه انسان‌ها در قرون متمادی از زن، صرفاً به عنوان ابزاری برای رسیدن به آمال و آرزوهای واهی استفاده نموده‌اند، اما مبانی تفکر اسلامی، شخصیت واقعی زن را در جهت تحکیم بنیان خانواده ذکر می کند و او را با فضایل اخلاقی و ارزش‌های والای انسانی معرفی و ملاک برتری را صرف جنسیت نمی‌داند؛ لذا رشد تکامل شخصیت او نیز به تبع جنسیت نیست. این مهم تا جایی اهمیت می‌یابد که غضب و رضایت او خشم و خشنودی خداوند را در پی دارد.

به نظر می‌رسد آنچه که در ادوار مختلف و جوامع، تعرض به حقوق زن را سبب شده است، کج فهمی و تفسیر به رأی اشخاص بنا به سلیقه‌های شخصی از موقعیت مردان در خانواده و جامعه می باشد.

  • بیان مسئله:

تشکیل زندگی مشترک زن و مرد ریشه در حکمت خالق هستی دارد. با نگاهی به آفرینش انسان نیازهاو غرایز طبیعی او می توان پی به حکمت باری تعالی برد. تمایل زن و مرد به یکدیگر که خداوند آنها را مایه آرامش و انس همدیگر میداند موجب توالد و تناسل این شاهکار آفرینش می باشد. انسان نیز با تدبیری که خداوند در وجود وی نهاده است خانواده را بهترین قالب برای نیل به این هدف برگزیده است. دین مبین اسلام که برای همه ابعاد زندگی انسان برنامه ریزی دقیق دارد به نهاد خانواده نیز توجه ویژه ای داشته است. ازدواج امری مقدس در شرع اسلام شمرده میشود. در روایات این سنت پیامبر اعظم(ص) به عنوان معیاری که پیروان ایشان را از غیر تمییز می دهد شناخته شده است. حقوق ایران که برگرفته از فقه امامیه است به تاثیر از آن اهتمامی جدی در امر ازدواج داشته است و قواعد فراوانی را وضع کرده است. از خواستگاری، نامزدی، شرایط و موانع نکاح گرفته، تا آثار این امر مقدس و موارد مختلف انحلال این عقد به تفکیک در حقوق ایرن بررسی شده است. از جمله آثاری قانونی که در پی انعقاد نکاح و پیدایش نهاد خانواده به منصه ظهور میرسد استقرار ریاست زوج بر خانواده و به طریق اولی بر زوجه است. زیرا خانواده به عنوان مهمترین عضو جامعه بشری مانند همه جوامع خرد و کلان ساخته انسان نیازمند سرپرست و رئیسی است که امور آنرا سامان بخشد و در مواقع گوناگون با تصمیم گیری صحیح مشکلاتش را حل کند.در ایران این وظیفه بر عهده مرد نهاده شده است(قانون مدنی،ماده1105). البته برداشتهای متفاوتی از مفهوم ریاست زوج بر زوجه به عمل آمده است.برخی دامنه این ریاست را به همه شئون زندگی زوجه تسری می دهند و تا آنجا پیش میروند که مرد را قیم زن تلقی می کنند. البته این برداشت های افراطی از احکام اسلام و قوانین موضوعه طرافداران چندانی ندارد و مورد نقد فقها و حقوقدانان نیز قرار گرفته است؛ به عنوان مثال آیت ا… جوادی آملی در راستای تحدید و نقد نظر کسانی که رابطه زوج و زوجه را از نوع قیمومت می دانند، می فرمایند: قیمومت مرد بر زن مربوط به آنجایی است که زن در مقابل شوهر و شوهر در مقابل زن باشد(جوادی آملی، 1369: 363).

چرا که زوجه قبل از آنکه تحت ریاست زوج قرار بگیرد به عنوان یک انسان حقوق خاص خود را دارد. با مطالعه متون اسلام و بویژه قرآن کریم به خوبی روشن میشود که از نگاه اسلام نیز که مبنا و زیر بنای قوانین ما را تشکیل می دهد، زن انسانیست همچون مرد با تمام ویژگیها و لوازم انسانیت. زن قبل از این که وارد خانواده شود و نقش همسری داشته باشد به عنوان یک فرد از جامعه، جدای از زن یا مرد بودنش از حقوقی که جامعه برای او در نظرگرفته برخوردار است. زن با ازدواج و وارد شدن به کانون خانواده تغییر ماهیت نمی دهد که بحث محروم شدن از حقوق وی مطرح باشد. بلکه وی به عنوان یک زن عهده دار یک نقش در نهاد خانواده می شود که این مسولیت پذیری طبیعتا برای وی امتیازات و البته محدودیت هایی دارد. البته این محدودیت ها ماهیتی قراردادی دارد. چرا که زن آگاهانه و با اراده خود عهده دار این نقش می شود. یعنی زن وقتی می خواهد وارد کانون خانواده شود به عنوان مثال می داند که ریاست خانواده ازآن شوهر است و از نتایج این امر آگاهی دارد. البته این محدودیت ها نیز در جهت کیان و بقای نهادی است که زن با همکاری شوهر خود خواهان تشکیل آن است. اگر بنا باشد اراده زن و شوهر در تنظیم امور خانواده ارزش برابر داشته باشد معلوم نیست اختلاف سلیقه را در کجا باید حل کرد(کاتوزیان، 1389: 164). بنابراین تا اینجا مشکلی وجود ندارد. ولی اختلاف زمانی حادث می شود که زن درک درستی از حقوق و نیز محدودیت هایی که در نتیجه وارد شدنش در نهاد خانواده بر وی بار مشود و ظاهرا با رضایت خود عهده دار آنها شده است نداشته باشد و در طرف مقابل نیز مرد از این تکلیفی (ریاست خانواده) که برعهده وی گذاشته شده در جهت تحکیم پایه های خانواده استفاده نکرده و در صدد سوءاستفاده از آن برآید؛ که این خود نتیجه عدم اطلاع دقیق از علت اعطای این مسولیت به وی و نیز دامنه این مسولیت است. بنابراین نیاز است که زن و مرد اطلاعی جامع ودقیق از حقوق و تکالیف خانوادگی خود و نیز حدود آن داشته باشند.یعنی زن وقتی می خواهد در خانواده نقش زوجه را بر عهده بگیرد باید بداند که با پذیرش این نقش چه محدودیت هایی را قبول می کند و البته در کنار این محدودیت ها چه حقوقی دارد و مرد نیز باید بداند که این ریاست یک ریاست مطلق و بی چون و چرا نیست و بیشتر شبیه یک وظیفه اجتماعی است تا اجرای یک حق شخصی.

بنابراین امید است که با در نظر گرفتن ریاست مرد بر خانواده از یک طرف و حقوقی که زن به عنوان عضوی از جامعه از آنها برخوردار است به این پرسش که چه تزاحماتی ممکن است بین این حقوق حادث شود پاسخی شایسته داده شود. واین که آیا می توان از راه مطالعه دقیق محدوده ریاست مرد بر خانواده و نیز شناسایی حقوق مدنی زوجه از راه مطالعه قوانین، راهکارهایی را در جهت حل این تزاحمات ارائه نمود؟

  • سوالاتی که این پژوهش در راستای پاسخگویی به آن تدوین گردیده اند عبارتند از:
  • مهمترین مصادیق تزاحم میان حقوق مدنی زوجه و ریاست زوج چیست؟
  • قلمرو ریاست زوج بر کانون خانواده تا چه محدوده ای است؟
  • مهمترین حقوق مدنی زوجه بر اساس قوانین چیست؟
  • راهکارهای حل تزاحم میان حقوق زوجه و ریاست زوج کدام است؟

 

  • اهمیت و ضرورت پژوهش:

حقوق خانواده به ویژه حقوق زن اهمیت قابل ملاحظه ای دارد. از آنجا که در نظام حقوقی خانواده در اسلام گهگاه تقاوت هایی بین زن و مرد وجود دارد برخی ناآگاهان آنرا بر تبعیض های ناروا حمل نموده و از این جهت اسلام را مورد سوال یا حمله قرار می دهند. با توجه به اینکه مقررات اسلام در قوانین موضوعه ایران نیز انعکاس یافته چنین ایرادهایی را بر قوانین حاکم بر حقوق زن در ایران نیز می گیرند. بنابراین برای روشن شدن حقیقت امر می بایست مطالعه جامعی بر روی حقوق زوجه صورت بگیرد تا معلوم شود که این ایرادها واقعا ریشه منطقی دارند و یا خیر ناشی از ناآگاهی نسبت به قوانین می باشند، یا اینکه ناشی از برداشت ناصحیح از علت چنین تفاوت هایی می باشد. با توجه به اینکه اکثر مطالبی که مورد نگارش نویسندگان واقع شده بیشتر در زمینه حقوق زن در جامعه می باشد و کمتر نویسنده ای بوده که حقوق زن در جامعه را از حقوق وی در خانواده تفکیک کند، نیاز است که پزوهشی جامع در این زمینه صورت بگیرد. علاوه بر این در خصوص علت اعطای ریاست خانواده به مرد و نیز محدوده این ریاست بیشتر در کتب فقهی بحث شده است و آنچه در کتب حقوقی مورد بحث واقع شده جنبه سطحی دارد و در خلال بحث در مورد حقوق خانواده مطرح شده است. فلذا نیاز است که با مطالعه دقیق بر روی فلسفه و محدوده اعطای این حق و البته تکلیف بر مرد بتوان تصویری روشن از این امر ارائه نمود.

زن در جامعه ما از همه حقوقی که برای یک فرد می­توان در نظر گرفت برخوردار است و تا زمانی که وارد خانواده نشده و وظیفه  همسری را در خانواده بر عهده نگرفته هیچ محدودیتی در استیفای این حقوق پیش روی خود نمی بیند. ولی وقتی وارد کانون خانواده می شود با یک سری از محدودیتها رو به رو می شود. بنابراین لازم است که اولا حقوق خود را به عنوان یک زوجه در خانواده بداند و نیز آمادگی لازم جهت قبول محدودیتهایی که در نتیجه پذیرش این نقش بر وی تحمیل می شود را داشته باشد. زوج نیز بایستی بداند که حقوق اعطایی به وی در راستای حفظ و تحکیم این نهاد مقدس می باشد و نباید در اعمال آنها در مقام سوء استفاده برآید. واین میسر نیست جز از طریق آشنایی دقیق آنها با حقوق و تکالیف خودشان.

با توجه به مطالبی که بیان شد انجام پژوهشی در این زمینه ضروری می نماید؛ چرا که یکی از عوامل طلاق در جامعه ما درک نادرست زن و شوهر از حقوق و تکالیف خود و طرف دیگر می باشد.

  • اهداف پژوهش:
  • شناسایی مصادیق تزاحم میان حقوق مدنی زوجه و ریاست زوج.
  • تعیین قلمرو ریاست زوج بر کانون خانواده.
  • تعیین حقوق مدنی زوجه بر اساس قوانین.
  • تبیین راهکارهای حل تزاحم میان حقوق زوجه و ریاست زوج.
  • پیشینه پژوهش:

در زمینه حقوق زنان در ایران کتابهای متعددی نوشته شده که حقوق زنان را به طور کلی مورد بررسی قرار داده اند.از جمله این کتابها میتوان به کتاب «بیم ها و امیدها،درآمدی بر جایگاه و حقوق زنان در قوانین جمهوری اسلامی ایران» از شهیندخت مولاوردی اشاره کرد یا کتاب «حقوق زن در ایران واسناد بین المللی» از سیدعباس حسینی که هر دو کتاب اشاره ای کلی به حقوق زنان داشته و فقط در مقام بیان این حقوق بوده اند بدون اینکه تحلیلی در این زمینه ارائه دهند. در میان حقوقدانان نیز کسانی بوده اند که در این زمینه اقدام به تالیف کتاب هایی نموده اند؛ از میان آنها می توان به «حقوق مدنی(حقوق خانواده)» اثر دکتر کاتوزیان، «حقوق خانواده» از اسدالله امامی و سید حسین صفایی اشاره کرد.

در میان فقها نیز می توان از امام خمینی (ره)، آیت الله جوادی آملی، شهید دکتر بهشتی و… نام برد که از منظر مباحث فقهی به مطالعه و تشریح حقوق زن در جامعه و خانواده پرداخته اند.

در این زمینه مقالاتی هم به نگارش درآمده است از جمله مقاله« فعالیتهای اجتماعی زن و تزاحم آن با حقوق زوج با تاکید بر اندیشه های امام خمینی (ره)» به نوشته دکتر عبدالعلی توجهی و زهرا حق محمدی فرد می باشد که بیشتر به بحث اشتغال زوجه و تزاحم آن با وظایف خانوادگی او پرداخته شده است.

در این پژوهش تلاش می شود  که به طور اختصاصی و به شکل یک پارچه و منظم حقوق مدنی زوجه را مورد بررسی قرار گیرد و مواردی که این حقوق با تکالیف وی در قالب خانواده و در تقابل با ریاست زوج دچار تزاحم می شوند را مورد شناسایی قرار بگیرد و با بهره گیری از قوانین موضوعه و نیز اصول و قواعد کلی حقوقی و فقهی راهکارهایی جهت جلوگیری از ایجاد تزاحم و یا حل آن ارائه داده شود.

  • روش انجام پژوهش:

در این پژوهش از روش تحلیلی، توصیفی و اسنادی استفاده شده است.

  • ساختار پژوهش:

ساختار اصلی این پژوهش براساس سوالاتی که در این پژوهش مطرح شده، طراحی شده است. فصل نخست به بررسی مفاهیم، فصل دوم، حقوق مدنی زوجه و فصل سوم به ارائه راهکارهای حل تزاحم می پردازد.

از آنجا که برای به انجام رسیدن مطالعه ای کامل و نتیجه بخش، توجه به برخی مباحث تمهیدی و مقدماتی ضروری می باشد، فصل اول با عنوان تبیین مفاهیم و قلمرو ریاست زوج در دو مبحث تنظیم گردید. در مبحث اول به تببین مفاهیم موضوعات مرتبط با موضوع پرداخته شده است و در مبحث دوم نیز به قلمرو ریاست زوج در خانواده اشاره شده است. در فصل دوم از حقوق مدنی زوجه بحث شده است که در مبحث اول حقوق مدنی زوجه و در مبحث دوم مهم ترین مواردی که این حقوق با ریاست مرد در تزاحم قرار می گیرند، مورد شناسایی قرار گرفته اند. اما در فصل سوم طی دو مبحث به ارائه راهکار هایی در جهت حل این تزاحم تلاش شده است.

   فصل اول

تبیین مفاهیم و قلمرو ریاست زوج

حقوق اساسی در هر جامعه و ملتی از باورها، ارزش‌ها و آرمان‌های آن اثر می پذیرد و اصلی ترین و بدیهی ترین حقوق فردی و اجتماعی افراد را شامل می­شود.این حقوق برای هر یک از اعضای جامعه به رسمیت شناخته شده است. بنابراین هر فردی به عنوان عضوی از جامعه باید از این حقوق برخوردار گردد .با این حال زنان به عنوان نیمی از جمعیت هر جامعه، همواره از بسیاری از حقوق مسلم خود محروم بوده‌اند.

از جمله مسائل مهمّی که در نظام حقوقی اسلام مطرح است،”‌حقوق مربوط به زنان” است که در آیات قرآن کریم، روایات ائمه معصومین (علیهم‌السلام) و آراء اندیشمندان مسلمان، بدان پرداخته شده است. زنان نیز مانند مردان از حقوق اساسی و اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و سیاسی برخور دارند. تصویری که اسلام از زن ارائه می دهد این است که زن “انسان” است، اما مرد نیست. چنان که مرد نیز “انسان” است ولی زن نیست.

 ساحت زندگی نیز به دو بخش انسانی و جنسیتی تقسیم می شود.ساحت انسانی، زن و مرد نمی شناسد، جنسیت نمی پذیرد، در این وادی هر دو فعّالند و رهپو و کمال جو؛ اما در ساحت جنسیتی زندگی، زن باید زن باشد و کارهای زنانه انجام دهد و به لوازم و آثارش پایبند گردد، همچنان که مرد باید در این عرصه مرد باشد.

شناخت و تفکیک این دو حوزه و به دست آوردن احکام و قوانین حاکم بر هر یک، کار سهلی نیست و بسیاری در این راه  لغزیده اند؛ افراط گونه یا تفریط وار. بنابراین برای دوری از هرگونه لغزش در پرداختن به حقوق زن در خانواده و محدوده اختیارات مرد در خانواده، ابتدا باید در مبحث اول مفاهیمی که در این زمینه مطرح می شوند مورد بررسی قرار بگیرند، سپس در مبحث دوم، محدوده ای که مرد می تواند به اعمال ریاست و مدیریت اقدام کند مشخص شود. بر این اساس مطالب مورد نظر در دو مبحث ارائه می شود.

مبحث اول: تبییین مفاهیم

 برای اینکه در مورد موضوعی صحبت شود، ابتدا باید مفاهیم آنرا تشریح نموده و مورد بررسی قرار داده شود. تبیین مفاهیمی که در زمینه ی موضوعی مطرح خواهند شد در واقع دروازه ورود به مباحث آن موضوع می باشد. زیرا تا زمانی که مفاهیمی که در خصوص آن مطرح می شود تشریح نشده و در معرض بررسی قرار نگیرد نمی توان نتیجه ی روشنی از بحث در خصوص آن به دست آورد. بنابراین در این مبحث طی دو گفتار مفاهیمی که در طول بحث مطرح خواهند شد مورد بررسی قرار می گیرند.

 گفتار اول: حقوق مدنی

با نوجه به اینکه محور بحث در این پژوهش حقوق مدنی زوجه می باشد و بر همین اساس در فصل بعد حقوق مدنی زوجه مورد بررسی قرار خواهد گرفت، در این گفتار سعی بر این خواهد شد که به طور اختصاصی واژه حقوق مدنی مورد بررسی قرار گیرد.

 

الف) مفهوم لغوی

کلمه سیویل از کلمه لاتینی سیویز به معنای شهروندان گرفته شده است. در فارسی به حقوق مدنی ترجمه شده است و ترجمه تحت اللفظی آن حقوق شهروندان است.

حقوق مدنی در انگلیسی سیویل لا و در فرانسه دغوا سیویل (Droit civil) نامیده می‌شود که از لحاظ تاریخی، از واژه (jus civilis)  اخذ شده است.در حقوق رم،  (jus civilis) قانونی مدنی ویژه شهروندان بود که در مقابل(jus gegtium)  یا قانون عام که خاص بیگانگان و بردگان بود، به کار می رفت( ساکت، 1376: 31 و 32). در قرون وسطی حقوق مدنی در مدارس و دانشگاه‌های اروپا به معنی حقوق رم و در مقابل حقوق مسیحی به کار می‌رفت (کاتوزیان، 1373: 78). یوریس سیویلیس، همان معنای شهروند را دارد که از ترجمه‌های لاتینی به وسیله زبان سریانی به زبان عربی راه پیدا کرده است. در روزگار ژوستنین، امپراتور رم، با جدایی دین از سیاست، حقوق نیز به حقوق کلیسا و حقوق مدنی تقسیم شد. به این علت در تمام قرون وسطی مقصود از حقوق مدنی، حقوق رم بود که در برابر حقوق کلیسا به کار می رفت. با سقوط امپراتوری رم، قانون ژوستنین نیز مفهوم خود را از دست داد.

به تدریج حقوق مدنی، مفهوم اصلی خود را از دست داد و به معنای “حقوق خصوصی” در مقابل حقوق عمومی بود. علت این تغیر هم از بین رفتن قدرت امپراطوری رم بود (ساکت، 1376: 22). از این پس حقوق مدنی مترادف حقوق خصوصی بود که در مقابل حقوق عمومی قرار داشت. منتسکیو درباره این تقسیم می گوید:«در هر جامعه برای حفظ روابط میان فرمانروایان قوانینی وجود دارد که ضامن حفظ و بقای جامعه است.اصول آن قوانین حقوق سیاسی است.برای روابط افراد با یکدیگر نیز قوانینی وجود دارد که عبارت از حقوق مدنی است». (شارل، 1362: 90). پس از انقلاب کبیر فرانسه(سال 1789) نیز همین معنا مورد قبول عام قرار گرفت؛ چنان که قانون 1804  ناپلئون نیز به این نام خوانده شد و امروز نیز به قانون مدنی ناپلئون مشهور است.در ایران نیز چون تدوین کنندگان جلد اول قانون 1307 با تمدن فرانسه آشنایی داشتند، ماحصل کار خود را قانون مدنی نامیدند(کاتوزیان، 1377: 352).

به نظر می رسد که در ایران نیز زمانی که از حقوق مدنی ( البته به معنای خاص آن )  صحبت می شود منظور از آن مجموعه قواعدی است که روابط میان افراد را تنظیم می کند و در مقابل حقوق عمومی قرار می گیرد.

تعداد صفحه :147

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه تحلیل حقوقی رهن دریایی و مقایسه آن با رهن مدنی

 

دانشگاه شاهد

دانشکده علوم انسانی

گروه حقوق

پایان‌نامه جهت دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A) حقوق خصوصی

عنوان:

تحلیل حقوقی رهن دریایی و مقایسه آن با رهن مدنی

استاد مشاور:

دکتر ستار زرکلام

زمستان 1392

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

عقد رهن به عنوان یک عقد معین در متون قانونی دارای نام و عنوان مشخصی است و خصوصا در مواد قانون مدنی تعریف، شرایط و آثار آن به طور کامل بیان شده است؛ قانون مدنی برای رهن قبض مال مورد رهن را شرط صحت دانسته و بر لزوم عین بودن مورد رهن تاکید دارد و رهن دین و منفعت را باطل می‌پندارد، این درحالی است که رهن دریایی با وجود اینکه در مفهوم کلی تفاوتی با رهن مدنی ندارد اما متضمن شرایط و ویژگی‌هایی است که در بسیاری جنبه‌ها با رهن مدنی متعارض است، از جمله اینکه قبض اموال دریایی در وقوع رهن دریایی جایگاهی ندارد و لزوم عین بودن مورد رهن، با تجویز و پیش‌بینی امکان رهن کرایه حمل توسط فرمانده، در رهن دریایی رنگ می‌بازد و دامنه شمول اموال مورد رهن در رهن دریایی علاوه بر اموال عینی به دیون و مطالبات نیز تسری می‌یابد، هر چند که مصادیق اموال موضوع رهن دریایی به موارد خاص کشتی، کرایه حمل و محموله بارگیری شده در کشتی، محدود می‌گردد.

 وجود این تفاوت‌های اساسی از یک سو و خروج صریح رهن دریایی از شمول مقررات عام قانون مدنی بموجب حکم ماده 42 قانون دریایی از سوی دیگر این اندیشه را در ذهن قوت می‌بخشد که قانون دریایی نهادی ایجاد کرده که ماهیت آن با آنچه که بعنوان رهن در قانون مدنی آمده متفاوت بوده و باید آن را به عنوان یک عقد معین و مستقل که در قانون دریایی معرفی شده است، در نظر گرفت. خصوصا اینکه در حقوق سایر کشورها و کنوانسیون‌های بین المللی نیز مقررات خاصی برای رهن در حوزه حقوق دریایی بویژه رهن کشتی پیش‌بینی شده است و تلاش‌های بسیاری شده که از جایگاه و موقعیت رهن در حوزه حقوق دریایی حمایت شود.

مباحثی که در این پژوهش با بهره‌گیری از متون حقوقی در دو حوزه حقوق مدنی و دریایی مطرح می‌گردد تحلیلی حقوقی از رهن دریایی به عنوان یک قرارداد مستقل و خاص است تا علاوه بر شناسایی کامل ماهیت، ارکان و آثار این عقد، نقاط اشتراک و افتراق آن با رهن مدنی نیز آشکار گردد.

واژگان کلیدی: رهن مدنی، رهن دریایی، اموال دریایی، کشتی.

 فهرست مطالب

عنوان                                                                                               صفحه

مقدمه

الف) بیان مسأله………………………………………………………………………………………………………………1

ب) اهمیت و ضرورت تحقیق…………………………………………………………………………………………..3

ج) اهداف تحقیق…………………………………………………………………………………………………………….4

د) سوالات تحقیق……………………………………………………………………………………………………………4

ه‍) مبانی نظری………………………………………………………………………………………………………………..5

و) پیشینه تحقیق…………………………………………………………………………………………………...………..6

ز) ابزار تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………9

ح) شیوه انجام تحقیق………………………………………………………………………………………………………9

ط) شیوه تحلیل داده‌های تحقیق………………………………………………….…………………………………….9

ی) ساختار و سازماندهی فصول تحقیق……………………………………..………………………………………9

بخش اول: تبیین مفهوم، پیشینه و ماهیت رهن دریایی

طرح بحث………………………………………………………………………………………………………………….12

فصل اول: بررسی مفهوم و پیشینه رهن دریایی……………………………………………………………….13

مبحث اول: تبیین مفاهیم……………………………………………………………………………………………… 13

گفتار اول: تبیین مفهوم رهن……………………………………………………………………………………………13

الف) مفهوم لغوی………………………………………………………………………………………………………….13

ب) مفهوم اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………….14

گفتار دوم: تبیین مفهوم رهن دریایی……………………………………………………………………………………….17

مبحث دوم: زمینه‌های پیدایش رهن دریایی و پیشینه تقنینی آن……………………………………………25

گفتار اول: زمینه‌های پیدایش و توسعه رهن دریایی……………………………………………………………25

گفتار دوم: ورود رهن دریایی در قوانین کشورها………………………………………………………………..28

گفتار سوم: بررسی روند شکل‌گیری و مقررات بین المللی در خصوص رهن دریایی……………….33

فصل دوم: تبیین اوصاف و ماهیت حقوقی رهن دریایی…………………………………………….37

مبحث اول: تبیین اوصاف رهن دریایی ……………………………………………………………………………….38

گفتار اول: اوصاف عمومی رهن دریایی……………………………………………………………………………39

الف) رهن دریایی یک عقد تبعی است…………………………………………………………………………………..39

ب) رهن دریایی از سوی راهن لازم و از سوی مرتهن جایز است……………………………………….42

ج) تجزیه ناپذیر بودن رهن دریایی………………………………………………………………………………….44

گفتار دوم: اوصاف اختصاصی رهن دریایی…………………………………………………………………………….45

الف) عدم شرطیت قبض در رهن دریایی………………………………………………………………………….45

ب) عدم لزوم عین بودن مورد رهن و امکان رهن دین و منفعت در رهن دریایی…………………….49

ج) رهن دریایی یک عقد تشریفاتی است………………………………………………………………………….50

مبحث دوم: تبیین ماهیت رهن دریایی و تفکیک آن از نهادهای حقوقی مشابه…………………..51

گفتار اول: ماهیت حقوقی رهن دریایی……………………………………………………………………………………51

گفتار دوم: تفکیک رهن دریایی از نهادهای حقوقی مشابه…………………………………………………..57

الف) تفکیک رهن دریایی از حقوق ممتازه دریایی…………………………………………………………….57

ب) تفکیک رهن دریایی از رهن تجاری…………………………………………………………………………..66

بخش دوم: انعقاد رهن دریایی

طرح بحث……………………………………………………………………………………………………………….72

فصل اول: بررسی شرایط و تشریفات انعقاد رهن دریایی………………………………………….73

مبحث اول: شرایط انعقاد رهن دریایی…………………………………………………………………………..73

گفتار اول: بررسی شرایط اساسی صحت معاملات در رهن دریایی………………………………………74

الف) قصد و رضای طرفین و لزوم ایجاب و قبول در رهن دریایی………………………………………74

ب) اهلیت طرفین…………………………………………………………………………………………………………75

ج) موضوع معین که مورد معامله باشد……………………………………………………………………………..75

د) مشروعیت جهت معامله…………………………………………………………………………………………….76

گفتار دوم: جایگاه طرفین عقد در رهن دریایی…………………………………………………………………77

الف) جایگاه مرتهن در رهن دریایی…………………………………………………………………………………78

ب) جایگاه راهن در رهن دریایی……………………………………………………………………………………78

1- مالک کشتی…………………………………………………………………………………………………………….78

2- جایگاه فرمانده کشتی در انعقاد رهن دریایی………………………………………………………………..83

مبحث دوم: تشریفات انعقاد رهن دریایی……………………………………………………………………….93

 فصل دوم: بررسی ماهیت اموال موضوع رهن دریایی……………………………………………100

مبحث اول: کشتی و شرایط و وضعیت‌های آن……………………………………………………………..100

گفتار اول: کشتی………………………………………………………………………………………………………….101

الف) مفهوم کشتی……………………………………………………………………………………………………….101

ب) لزوم به ثبت رسیدن کشتی جهت امکان به رهن دادن آن…………………………………………….105

گفتار دوم: متعلقات و توابع کشتی در رهن دریایی…………………………………………………………..107

گفتار سوم: کشتی در حال ساختمان……………………………………………………………………………….114

مبحث دوم: محموله و کرایه حمل……………………………………………………………………………….116

گفتار اول: محموله……………………………………………………………………………………………………….117

گفتار دوم: کرایه حمل………………………………………………………………………………………………….121

بخش سوم: آثار و نحوه اجرای رهن دریایی

طرح بحث………………………………………………………….……………………………………………127

فصل اول: آثار رهن دریایی……………………………………………………………………………………..128

مبحث اول: آثار رهن دریایی نسبت به راهن………………………………………………………………..128

گفتار اول: حقوق راهن در رهن دریایی………………………………………………………………………….131

الف) مالکیت عین و منافع مورد رهن…………………………………………………………………………….132

ب) بهره‌برداری از کشتی و وضعیت سفرهای دریایی آن…………………………………………………..133

ج) امکان به اجاره دادن کشتی………………………………………………………………………………………135

1- وضع قراردادهای اجاره‌ای که پس از رهن کشتی منعقد می‌شود……………………………………135

2- وضع قراردادهای کشتی که پیش از رهن کشتی منعقد شده است………………………………….135

د) حق فروش کشتی……………………………………………………………………………………………………135

ه‍) امکان رهن مکرر…………………………………………………………………………………………………….137

گفتار دوم: تکالیف راهن در رهن دریایی…………………………………………………………………….140

الف) تکلیف راهن به حفظ ارزش مرهونه……………………………………………………………………..141

ب) تعهد به بیمه نمودن مورد رهن………………………………………………………………………………..142

ج) تعهد راهن به آگاه کردن مرتهن از رهن‌ها و تعهداتی که سابقاً نسبت به کشتی ایجاد شده است….144

د) تعهد راهن به تأمین و تضمین حقوق مرتهنین در صورت فروش کشتی…………………………145

مبحث دوم: آثار رهن دریایی نسبت به مرتهن……………………………………………………………..146

گفتار اول: حقوق مرتهن………………………………………………………………………………………………147

الف) حق استیفای اصل و بهره طلب از مال مرهونه…………………………………………………………147

ب) حق مرتهن نسبت به نظارت بر مورد رهن و حفظ ارزش آن……………………………………….147

ج) حق تقدم و رجحان طلب مرتهن بر سایر طلبکاران……………………………………………………..150

د) حق تعقیب نسبت به مال مرهونه……………………………………………………………………………….153

گفتار دوم: تکالیف مرتهن……………………………………………………………………………………………..154

فصل دوم: نحوه اجرای رهن دریایی………………………………………………………………………..156

مبحث اول: نحوه اجرا و کیفیت استیفای حقوق ناشی از رهن دریایی…………………………….157

مبحث دوم: صلاحیت محاکم و نحوه طرح دعوی………………………………………………………..160

نتیجه‌گیری……………………………………………………………………………………………………………..167

فهرست منابع و مراجع………………………………………………………………………………………….170

) بیان مساله

 حمل ونقل دریایی همواره از حیث سرعت و سهولت در جابجایی و صرفه اقتصادی بر شیوه‌های حمل و نقل زمینی و هوایی برتری داشته است. در عصر حاضر رواج بیش از پیش مبادلات بین المللی و تجارت جهانی بر اهمیت صنعت کشتیرانی افزوده است، به نحوی‌که به جرأت می‌توان حمل و نقل دریایی را زیر بنای تجارت جهانی دانست؛ بنابر‌این رونق حمل و نقل دریایی تأثیر بسزایی در پیشرفت فعالیت‌های تجاری کشورها خواهد داشت. صنعت کشتیرانی برای پیشرفت، نیازمند حمایت‌های مالی و سرمایه‌گذاری‌های کلانی است که هم تولید و تجهیز کشتی‌های مدرن و دارای امکانات ویژه را میسر کند و هم هزینه‌ها و مخارج سفرهای دریایی را فراهم نماید. تأمین این سرمایه‌ غالباً از عهده یک شخص خارج است و نیازمند سرمایه‌گذاری و استقراض از افراد و مؤسسات مالی است. نکته قابل توجه این است که سرمایه‌گذاری در این بخش با خطرات بیشماری همراه است و تشویق و ترغیب سرمایه‌گذاران برای ورود به این بازار پر مخاطره‌ نیازمند وجود مکانیزم‌ها و ابزار‌های مناسب جهت امنیت بخشی به سرمایه‌گذاری در صنایع کشتیرانی و تضمین بازپرداخت اصل و سود وام‌ به سرمایه‌گذاران است.(Zheng,2005:p3) نهاد حقوقی رهن یکی از مهم‌ترین شیوه‌هایی است که در حوزه امور مالی حمل و نقل دریایی می‌تواند تا حدی امنیت و تضمین سرمایه‌گذاری را تأمین کند.

 مفهوم عقد رهن در حقوق مدنی تمامی کشورها شناخته شده است؛ در حقوق ایران طبق قواعد عام حقوق مدنی (ماده772) رهن عقدی است که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب دائن قرار می‌گیرد و سبب می‌شود که طلبکار برای طلب خود وثیقه عینی بیابد(کاتوزیان، 1388: ص234) و در صورت عدم پرداخت دین در سررسید طلبکار می‌تواند از محل فروش مرهونه طلب خود را وصول نماید؛ در حقوق دریایی نیز مالک کشتی جهت تحصیل اعتبار برای ساخت کشتی و یا برای تأمین اعتبار لازم برای مخارج یومیه، کشتی را نزد شخصی به وثیقه می‌گذارد (ماده42) و در شرایط خاصی هم فرمانده کشتی مجاز است کشتی،کرایه حمل و یا بار کشتی را به رهن بگذارد و وجوه مورد نیاز خود را دریافت نماید. در واقع رهن در حقوق مدنی و دریایی اثر یکسانی دارد اما نکته قابل تأمل این است که رهن دریایی متضمن شرایط و ویژگی‌های کاملاً متفاوت و متعارض با رهن مدنی است که گاه در بادی امر مبنای این تفاوت‌ها روشن نیست، از جمله اینکه در رهن مدنی قبض عین مرهونه از شرایط صحت عقد است ولی در رهن دریایی تأکید بر عدم شرطیت قبض است؛ در قانون مدنی رهن دین و منفعت باطل است ولی در حقوق دریایی صحبت از رهن کرایه حمل می‌شود و بالاخره اینکه در حقوق مدنی تصرفات ناقل ملکیت و تصرفاتی نظیررهن مازاد و مکرر در بسیاری از موارد با تردیدهایی مواجه شده‌ است و غالبا منوط به اذن مرتهن اول است ولی در حقوق دریایی رهن مکرر تنها با ذکر شرایط و جزئیات رهن سابق به هنگام ثبت رهن مجدد امکانپذیر است. گذشته از اختلافات، نارسایی‌ و ابهام قانون دریایی در مواد راجع به رهن و ممکن نبودن مراجعه به مواد قانون مدنی در موارد ابهام به دلیل خروج صریح رهن دریایی از شمول مقررات قانون مدنی بموجب حکم ماده 42 قانون دریایی و عدم پاسخگویی و تطابق مقررات قانون دریایی با شرایط و تحولات کنونی حمل و نقل دریایی، این شائبه را در ذهن ایجاد می کند که وضع مقررات خاص برای رهن دریایی نه تنها کمکی به امور و داد و ستدهای دریایی نکرده بلکه فقط بر ابهامات افزوده است(فرمانفریان، 1349:ص79) و راه را برای مراجعه به مقررات عام قانون مدنی هم مسدود کرده است.

اکنون این سؤال مطرح می‌شود که آیا واقعاً عملکرد مقنن در خصوص وضع مقررات خاص برای رهن دریایی را باید بیهوده تلقی نمود و رهن دریایی را نهادی زیر مجموعه رهن مدنی باید دانست؟ یا اینکه باید گفت قانون دریایی سعی داشته تا تأسیس حقوقی جدیدی را معرفی نماید که با اقتضائات و شرایط خاص حمل و نقل دریایی تناسب داشته باشد و نیازهای این بخش را رفع نماید؟ در واقع آیا می‌توان ادعا کرد که وضعیت عقد رهن در قانون مدنی و دریایی مشابه وضعیتی است که عقد حواله در حقوق مدنی و برات در حقوق تجارت دارند؟ به این معنی که همان‌گونه که عقد حواله و برات از بسیاری جنبه‌ها شبیه به هم هستند اما چون حواله پاسخگوی اقتضائات امور و معاملات تجاری نیست، وجود برات با ماهیتی خاص که پاسخگو و مطابق با اقتضائات روابط تجاری باشد، انکارناپذیر است و بنابراین رهن دریایی هم یک عقد مستقل است و باید به عنوان یک نهاد حقوقی خاص با ماهیت و ویژگی‌ متفاوتی از رهن مدنی و مطابق با اقتضائات خود تفسیر شود و به جای اینکه به نفی ماهیت خاص آن پرداخته شود باید به اصلاح و تکمیل قوانین در خصوص آن پرداخت تا قوانین راجع به آن بتواند پاسخگوی نیازهای و تحولات کنونی حمل و نقل دریایی باشد و روند مبادلات و حل اختلافات راجع به آن را آسان‌تر نماید.

 در پژوهش حاضر تلاش ما بر آن است که با بهره‌گیری از منابع فقهی وحقوقی، قوانین و کنوانسیون‌های بین المللی راجع به رهن دریایی و دکترین حقوقی به بررسی این مسائل پرداخته و یک تحلیل جامع از رهن دریایی ارائه نماییم.

ب) اهمیت و ضرورت تحقیق: نظر به اهمیت نهاد رهن برای جذب سرمایه لازم جهت توسعه و تجهیز ناوگان حمل و نقل دریایی ضرورت بررسی و تبیین ماهیت رهن دریایی در دو بعد نظری و عملی قابل طرح است:

– ضرورت نظری: از لحاظ نظری جهت شناسایی نهاد رهن دریایی بعنوان نهادی مستقل از یک سو و آگاهی یافتن از نارسایی ها، ابهامات، و خلأهای قانونی موجود درخصوص رهن دریایی از سوی دیگر و جلب نظر مقنن برای اصلاحات و بازنگری کلی در مواد قانون دریایی و تنظیم مقرراتی که جوابگوی اقتضائات کنونی حقوق دریایی به ویژه در زمینه استقراض و رهن دریایی باشد؛ انجام پژوهشی جامع ضروری است.

– ضرورت عملی: از بعد عملی نیز با توجه به اینکه امروزه انگیزه اصلی سرمایه‌گذاران از اعطای وام حتی در حوزه حقوق دریایی صرفاً رفع نیاز طرف مقابل نیست بلکه نوعی سرمایه‌گذاری و مشارکت در فعالیت‌های تجاری و با هدف کسب سود است بنابراین تنظیم و ارائه قواعدی که روند انجام وثیقه گذاری و استقراض را تسهیل نماید و باعث افزیش سرمایه‌گذاری‌ها و پیشرفت تجارت دریایی شود، ضروری و غیر قابل انکار است.

ج) اهداف تحقیق:

هدف اصلی این پژوهش” شناسایی ماهیت حقوقی رهن دریایی به عنوان یک نهاد حقوقی خاص” می‌باشد و اهداف دیگر ما مواردی از قبیل شناخت موارد اختلاف عقد رهن در حقوق مدنی و دریایی، تعیین شرایط انعقاد و آثار آن و نیز کیفیت اجرای قرارداد رهن دریایی است.

د) سوالات تحقیق:

 با توجه به مسائل و توضیحات بیان شده پرسش اصلی این پژوهش این است که ماهیت حقوقی رهن دریایی به ‌عنوان یک نهاد حقوقی خاص، مستقل و نشأت گرفته از مقتضیات روابط تجاری دریایی چگونه است؟ و سوالات فرعی آن نیز عبارتند از اینکه رهن دریایی چه تفاوت‌هایی بارهن مدنی دارد؟ با وجود تفاوت‌های رهن دریایی و مدنی، در موارد سکوت قانون دریایی نحوه‌ی مراجعه به قواعد عام قانون مدنی در خصوص رهن چگونه خواهد بود؟ شرایط انعقاد و آثار حقوقی رهن دریایی کدام است؟

ه‍) مبانی نظری تحقیق:

قانون مدنی در ماده 771 به تعریف عقد رهن پرداخته است و سپس در مواد بعدی شرایط و آثار آن را بیان نموده است، در فقه امامیه یکی از شروط لازم برای انعقاد رهن قبض عین مرهونه است و راجع به شرطیت قبض سه نظر وجود دارد که دامنه این نظرات شامل عدم شرطیت قبض، شرط لزوم بودن قبض و در نهایت شرط صحت بودن قبض می‌شود. قانون مدنی قبض را شرط صحت می‌داند اما در طرف مقابل قانون دریایی در ماده 42 ابتدا رهن دریایی را از شمول مقررات عام قانون مدنی خارج نموده و آن را تابع مقررات خاص خود قرار می‌دهد و در ادامه صراحتاً قبض را در رهن دریایی شرط نمی‌داند و رهن دریایی را یک عقد رضایی معرفی می کند.

 درماده 774 ق.م گفته شده مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است؛ در واقع اموال غیر مادی مانند حق تألیف، سر قفلی، مطالبات و نظایر این را نمی‌توان به رهن داد(کاتوزیان، پیشین: ص259) ولی بر اساس ماده­ی 89 قانون دریایی کرایه‌ی باربری که طلب متصدی حمل از طرف مقابل در قرارداد باربری است را نیز می‌توان به رهن داد؛ بنابراین برخلاف قانون مدنی در قانون دریایی رهن دین و منفعت پذیرفته شده است.

 بحث دیگری که در تبیین ماهیت ویژه عقد رهن دریایی می‌تواند مطرح شود در خصوص تلف مورد وثیقه در حقوق دریایی و مدنی است؛ قانون دریائی در این رابطه در ماده 107 مقرر داشته است که: «اگر کالای موردوثیقه در زمان ومحل وقوع حادثه بر اثر حوادث غیر مترقبه و یا فعل یا تقصیر فرمانده یا کارکنان کشتی کلا تلف شود وام‌دهنده حق استیفای طلب نخواهدداشت…»از طرف دیگر قانون مدنی در ماده 791 مقرر داشته است «اگر عین مرهونه به واسطه عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شودباید تلف کننده بدل آنرا بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود.»

کنار هم قرار دادن این ادله و شواهد ذهن را به این سمت سوق می‌دهد که رهن دریایی نهادی متفاوت از رهن دریایی است، اما برخی از حقوق‌دانان اعتقاد دارند که عقد رهن مفهومی است که طی سالیان متمادی در حقوق مدنی مطرح بوده و صحیح نیست که قانون دریایی آن را صراحتاً از شمول قانون مدنی خارج نماید و تحت لوای خود قرار دهد در حالی که برخی دیگر بر این باورند که به همان نسبتی که مبانی حقوقی و فقهی این اختلافات را رد می‌کند، عرف کشتیرانی و داد وستدهای بازرگانی دریایی آن را تایید می‌کند و قانون دریائی با تجویز عرف حاکم، تاسیس جدیدی را بنیان نهاده است.(نجفی اسفاد، 1380: ص145) با اتکا بر همین مبانی و احکام خاصی که در قانون دریایی در خصوص رهن دریایی آمده است، می‌توان ماهیت مستقل آن را تبیین نمود.

و) پیشینه تحقیق:

به طور کلی پیشینه پژوهش در زمینه مباحث حقوق دریایی در ایران محدود و اندک است،در خصوص رهن دریایی نیز وضع همین گونه است.شاید بتوان گفت اصلی‌ترین و تنها پژوهش تخصصی که تاکنون در زمینه رهن دریایی در ایران صورت گرفته است پایان‌نامه‌ای با عنوان حقوق ممتازه و رهن دریایی نوشته سیمین صدری است که مربوط به دهه شصت می‌باشد، در این اثر نویسنده سعی کرده تا حد امکان با بهره گرفتن از مبانی عام حقوق مدنی و بهره گیری از اصول حقوقی سایر کشور‌ها و در نظر داشتن مقررات کنوانسیون1926 به تحلیل ماهیت رهن دریایی بپردازد. هرچند که عملکرد نویسنده به عنوان تنها منبع قابل قبول در زمینه موضوع مورد بحث قابل توجه است اما از جنبه‌هایی هم قابل انتقاد و تامل است، اولا که نویسنده در تحلیل‌های خود برای رهن دریایی ماهیتی مستقل از رهن مدنی قائل نیست، دیگر اینکه در تحلیل‌ها مطلقا از اصول و مبانی فقهی استفاده نشده است، مسئله دیگر اینکه این اثر مربوط به زمانی است که هنوز کنوانسیون‌های حقوق ممتازه و رهن دریایی 1967 و1993 به تصویب نرسیده است و صرفا بر اساس مقررات کنوانسیون 1926 تحلیل‌ها صورت گرفته است.(صدری، 1354: صص237به بعد)

از جمله کتاب‌هایی که در زمینه حقوق دریایی و رهن دریایی تالیف شده، کتاب حقوق دریایی استاد ابوالبشر فرمانفریان است؛ فصل دوم و سوم این کتاب به ترتیب به مباحث حقوق ممتازه و رهن دریایی اختصاص یافته است. نویسنده ابتدا کلیاتی از رهن مدنی بیان نموده و در ادامه به بررسی مواد قانون دریایی راجع به رهن کشتی پرداخته و به ذکر توضیحاتی کلی در خصوص موضوع بسنده نموده است.(فرمانفریان، پیشین، صص76-85)

 دکتر هوشنگ امید نیز در جلد اول کتاب حقوق دریایی فصل پنجم را به موضوع رهن کشتی اختصاص داده است و در این فصل پس از ذکر کلیات به بیان شرایط صحت رهن دریایی، رهن متعدد نسبت به یک کشتی و شرایط فک رهن پرداخته است. (امید، 1353: ج1/صص147-161) دکتر مرتضی نجفی اسفاد نیز در کتاب حقوق دریایی تنها به ذکر کلیاتی در خصوص رهن کشتی، آثار آن، ثبت رهن کشتی و در نهایت موارد انحلال رهن دریایی پرداخته است.(نجفی اسفاد،1390: صص53 به بعد)

علاوه بر کتب فوق در برخی مقالات هم به این موضوع پرداخته شده است؛ از جمله دکتر عباس توازنی‌زاده در مجموعه مقالاتی به بررسی سیر تحول کنوانسیون‌های راجع به رهن و حقوق ممتازه دریایی از کنوانسیون 1926 تا کنوانسیون 1993 ژنو پرداخته و بحث‌های تحلیلی در خصوص مواد کنوانسیون حقوق ممتازه و رهن دریایی 1993 مطرح نموده است.(توازنی‌زاده، 1380:صص16-19 و 1381: صص33-35 و 1381: صص87-89)

 پیشینه بحث در خارج از کشور ایران گسترده‌تر و غنی‌تراست، تحلیل‌ها در حقوق سایر کشورها از دو جنبه قابل توجه است اول اینکه در نوشته‌های کشور‌های دیگر معمولا رهن دریایی در خصوص رهن کشتی استعمال می‌شود و رهن کرایه حمل و محموله ذیل عنوان حقوق ممتازه دریایی قابلیت طرح دارد و دیگر اینکه رهن دریایی به همراه حقوق ممتازه به عنوان مجموعه‌ای از حقوق عینی که موجد امکان اقامه دعوا علیه شیء خواهد بود و به استناد آن مستقیماً می‌توان به طرفیت خود کشتی دعوای اجرای رهن را اقامه نمود، مورد بررسی قرار می‌گیرد، از جمله پروفسور تتلی در کتاب حقوق بین الملل دریایی و دریانوردی ضمن بررسی رهن و حقوق ممتازه دریایی در دو نظام حقوقی کامن‌لا و حقوق موضوعه، به اموال قابل ترهین در رهن دریایی اشاره نموده و اولویت بندی بین حقوق عینی ناشی از حقوق ممتازه و رهن دریایی را از نظر گذرانده است.(Tetley, 2002: pp 473-490)

 لازم به ذکر است که هرچند پیشینه بحث در خارج از ایران گسترده است، اما همان‌گونه که اشاره شد در داخل ایران تاکنون پژوهش جامع و مستقلی در خصوص رهن دریایی انجام نشده است ودر آثاری هم که به نحو پراکنده به این بحث پرداخته‌اند، نگاه بیش‌تر، نگاهی انتقادی به عملکرد مقنن در تدوین قانون دریایی است و بیش‌تر بحث‌ها بر سر این است که چرا رهن دریایی از شمول قانون مدنی خارج شده و در موارد سکوت قانون دریایی تکلیف چیست و کمتر این دیدگاه نسبت به رهن دریایی وجود دارد که باید این قرارداد را مستقل از رهن مدنی دانست و آن را براساس مقتضیات خاص روابط تجاری تفسیر نمود، در حالی‌که تأکید بحث در این پژوهش بر همین دیدگاه است و سعی ما بر آن است که با تبیین کامل ماهیت رهن دریایی، هر چه بیش‌تر تمایز عقد رهن در دو حوزه مدنی و دریایی را نشان داده و لزوم تغییر نگرش نسبت به رهن دریایی و پذیرش کامل مستقل بودن این عقد و تفسیر آن براساس مقتضیات روابط تجاری را مورد تأکید قرار دهیم.

ز) ابزار تحقیق: ابزار گردآوری در این پژوهش فیش برداری از کتاب‌ها، مقالات، پایان نامه‌ها و دیگر اسناد مکتوب و جستجوی منابع اینترنتی می‌باشد.

ح) شیوه انجام تحقیق: شیوه مورد استفاده در انجام این پژوهش روش کیفی و از نوع توصیفی، اسنادی و تحلیل محتوایی است. روش اسنادی از جمله روش‌هایی است که از محدودیت‌های بزرگی که دیگر روش‌ها از جمله مشاهده و مصاحبه دارند مبرا است چرا که در این گونه روش‌ها مشکل اساسی جمع آوری و به عبارتی تولید اطلاعات است در حالیکه در روش اسنادی اطلاعات مورد نیاز موجودند.

ط) شیوه تحلیل داده‌ها: پس از مطالعه و بررسی داده‌ها با بهره گرفتن از اصول کلی حقوقی و استدلال منطقی نسبت به استخراج نتایج پژوهش اقدام خواهد شد

ی) ساختار و سازماندهی فصول تحقیق

پژوهش حاضر مشتمل بر سه بخش و هریک از بخش‌ها متشکل از دو فصل بوده و لذا جمعا پژوهش در قالب شش فصل تنظیم یافته است. نخستین فصل بخش اول به بررسی مفهوم و پیشینه رهن دریایی می‌پردازیم و در فصل دوم پس از بررسی اوصاف و ماهیت آن به تفکیک آن از نهادهای حقوقی مشابه می‌پردازیم. بخش دوم اختصاص به بحث انعقاد رهن دریایی دارد که در فصل اول این بخش شرایط و تشریفات انعقاد رهن دریایی مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس در فصل دوم نظر به اهمیت اموال موضوع رهن دریایی، ماهیت و شرایط اموال موضوع رهن دریایی را از نظر می‌گذرانیم. نهایتا در بخش سوم و در واقع بخش پایانی نیز در فصل اول آثار رهن دریایی را تحلیل نموده و در فصل دوم به مباحث مربوط به اجرای رهن دریایی خواهیم پرداخت.

تعداد صفحه :223

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه مقایسه وثیقه های تجاری و مدنی؛ مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس

 

دانشگاه قم

دانشکده حقوق

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی

 عنوان:

مقایسه وثیقه های تجاری و مدنی؛ مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس

استاد راهنما:

جناب آقای دکتر ابراهیم عبدی پورفرد

زمستان 1393

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده:

     در بسیاری از نظام های حقوقی جهان نظیر ایران و انگلیس برای تضمین تعهدات مالی، عقود توثیقی به رسمیت شناخته شده است؛ وثایقی که بمنظور ایجاد حق عینی نسبت به دارایی های وثیقه گذار، برای بستانکار حق تقدم و تعقیب ایجاد می کنند. در صنعت تجارت به جهت ویژگی های لزوم سرعت و امنیت، توثیق حقوق بستانکاران با وثیقه گذاری اموال مادی و غیرمادی می تواند کاربرد فراوان داشته باشد، در حالی که قانون تجارت ایران نهاد وثیقه را پیش بینی نکرده است. بنابراین حقوقدانان مسئله ی توثیق تجاری را با توثیق مدنی بویژه عقد رهن تحلیل می کنند. با مقایسه ی وثیقه در حقوق تجارت با حقوق مدنی در می یابیم، در عقد رهن الزاماتی نظیر لزوم عینیت و قبض مورد وثیقه و نیز وجود دین ثابت بر ذمه، مشکلات و موانعی بر سر راه توثیق اموال اعتباری و آتی بوجود می آورد که با توجه به شرایط، احکام و آثار متفاوتی که در قوانین خاص نظیر مصوبات بانکی، برای وثیقه ی تجاری معرفی شده است، به رسمیت شناختن تأسیس حقوقی “عقد وثیقه” بعنوان چهره ای جدید از عقود توثیقی، فارغ از دشواری های وثایق مدنی ضروری می نماید. با پذیرش نظریه یاد شده، مقررات قراردادهای توثیقی مدنی تا جایی که با ارکان اساسی وثیقه تجاری مورد پذیرش قوانین خاص، مغایرت نداشته باشد در موارد سکوت قابل اجراست. بررسی موصوف به شیوه کتابخانه ای و تطبیقی نشان دهنده ی تشابهات و تفاوت های عقود توثیقی در حوزه های حقوق مدنی و تجارت در دو نظام حقوقی مختلف ایران و انگلیس است؛ توثیق حقوق بستانکاران مشترکاً در هر دو نظام حقوقی مورد مطالعه وجود دارد، اما شیوه های متداول برای توثیق، متفاوت است. در این پژوهش به مقایسه نهادهای متعدد توثیقی عینی در حقوق ایران و انگلیس پرداخته می شود.

     واژگان کلیدی: رهن، حق عینی، وثیقه مدنی، وثیقه تجاری، حقوق ایران، حقوق انگلیس

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                             صفحه         

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………1

طرح تحقیق………………………………………………………………………………………………………….4

الف. بیان مسئله……………………………………………………………………………………………………..4

ب. سؤالات تحقیق…………………………………………………………………………………………………5

  1. سؤال اصلی…………………………………………………………………………………………………………….5
  2. سؤالات فرعی…………………………………………………………………………………………………………5

ج. فرضیه های تحقیق…………………………………………………………………………………………..5

د. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق…………………………………………………………………………6

ه. هدف تحقیق………………………………………………………………………………………………………7

و. روش تحقیق………………………………………………………………………………………………………7

ز. پیشینه تحقیق…………………………………………………………………………………………………..7

ی. مشکلات و محدودیت های تحقیق…………………………………………………………………8

     ک. سازماندهی تحقیق…………………………………………………………………………………………..8

فصل اول: مفاهیم، پیشینه و مصادیق وثیقه

    مبحث اول- پیشینه و مفهوم وثیقه………………………………………………………………………………….10

 

      گفتار اول- تاریخچه وثیقه……………………………………………………………………………………….10

      گفتار دوم- مفهوم وثیقه…………………………………………………………………………………………..13

         بند اول- مفهوم لغوی وثیقه…………………………………………………………………………………13

         بند دوم- مفهوم اصطلاحی وثیقه………………………………………………………………………..15

     مبحث دوم- مبنای تأسیس عقود توثیقی و ماهیت حقوقی آن ها …………………………….19

       گفتار اول- فلسفه وجودی معاملات وثیقه ای ………………………………………………………19

       گفتار دوم- تحلیل ماهیت حقوقی عقد وثیقه……………………………………………………….21

     مبحث سوم- انواع وثایق…………………………………………………………………………………………….32

       گفتار اول- وثایق عام و خاص ……………………………………………………………………………….32

         بند اول- وثیقه عمومی ……………………………………………………………………………………….32

         بند دوم- وثیقه خاص…………………………………………………………………………………………..33

    گفتار دوم- وثایق عینی و شخصی……………………………………………………………………………..34

         بند اول- وثیقه عینی …………………………………………………………………………………………..34

         بند دوم- وثیقه شخصی یا دینی………………………………………………………………………….35

    گفتار سوم- وثیقه های ثابت و شناور…………………………………………………………………………36

    گفتار چهارم- وثایق قانونی، قراردادی و قضایی…………………………………………………………38

         بند اول- وثیقه قراردادی……………………………………………………………………………………..39

         بند دوم- وثیقه قانونی ………………………………………………………………………………………..40

 

        بند سوم- وثیقه قضایی …………………………………………………………………………………………….42

 فصل دوم: مقایسه وثیقه های تجاری و مدنی در حقوق ایران

   مبحث اول- مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی ایران…………………………………………………47

      گفتار اول- عقد رهن و ارکان آن………………………………………………………………………………….48

        بند اول- مفهوم عقد رهن………………………………………………………………………………………….48

        بند دوم- ارکان عقد رهن………………………………………………………………………………………….49

      گفتار دوم- معاملات با حق استرداد …………………………………………………………………………..51

      گفتار سوم- بیع شرط………………………………………………………………………………………………….52

 مبحث دوم- تشابهات و تفاوت های وثایق مدنی در نظام حقوقی ایران…………………………….54

      گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی…………………………………………………………..54

        بند اول- شرایط…………………………………………………………………………………………………………54

  1. وثیقه گذار و وثیقه گیرنده ……………………………………………………………………………..54
  2.   مورد وثیقه ………………………………………………………………………………………………………55

  1-2. قابلیت تملّک و فروش……………………………………………………………………………………………..55

  2-2. موجود بودن…………………………………………………………………………………………………………….55

  3-2. معیّن بودن………………………………………………………………………………………………………………55

  4-2. امکان و قابلیت تصرف شرعی…………………………………………………………………………………56

  1. حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود ……………………………………………………………56

 

بند دوم- احکام………………………………………………………………………………………………………………….57

  • تجزیه ناپذیری قراداد وثیقه مدنی………………………………………………………………………58

     2- ضمانت در وثیقه……………………………………………………………………………………………………59

     3- مرگ وثیقه گذار و وثیقه گیرنده………………………………………………………………………….60

     4- چگونگى برداشت حق از مورد وثیقه…………………………………………………………………….60

بند سوم- آثار……………………………………………………………………………………………………………………..61

    1-آثار معاملات توثیقی مدنی در برابر وثیقه گذاران ………………………………………………….61

       1-1. حقوق وثیقه گذاران………………………………………………………………………………………….61

       2-1. تکالیف وثیقه گذاران………………………………………………………………………………………..63 

   2- آثار معاملات توثیقی نسبت به وثیقه گیرنده…………………………………………………………….64

       1-2. حقوق وثیقه گیرندگان………………………………………………………………………………………64

       2-2. تکالیف وثیقه گیرندگان…………………………………………………………………………………….65

گفتار دوم- تفاوت های قراردادهای توثیقی مدنی………………………………………………………………67

بند اول- شرایط…………………………………………………………………………………………………………………….67

    1- مورد وثیقه………………………………………………………………………………………………………………….67

    2- امری که در برابر آن وثیقه گذاری می شود………………………………………………………………68

بند دوم- احکام……………………………………………………………………………………………………………………..69

   1-لزوم و جواز عقود توثیقی مدنی……………………………………………………………………………………69

 

 2- لزوم یا عدم لزوم تبعی بودن عقود توثیقی…………………………………………………………………….70

 3- لزوم یا عدم لزوم قبض مورد وثیقه…………………………………………………………………………………71

 4- مالکیت منافع مورد وثیقه………………………………………………………………………………………………..72

 5- امکان یا عدم امکان اعراض از حق وثیقه………………………………………………………………………..73

 6- خسارت تأخیر تأدیه…………………………………………………………………………………………………………75

 7- استحقاق غیر بر مورد وثیقه…………………………………………………………………………………………….75

مبحث سوم- مصادیق وثایق تجاری در نظام حقوقی ایران……………………………………………………76

گفتار اول- سهام شرکت های سهامی……………………………………………………………………………………77

گفتار دوم- اسناد تجاری در معنای خاص……………………………………………………………………………..79

گفتار سوم- قبض انبارهای عمومی……………………………………………………………………………………….82

گفتار چهارم- مقررات و نظامات بانکی………………………………………………………………………………….82

مبحث چهارم- جهات اشتراک و افتراق وثایق مدنی و تجاری در نظام حقوقی ایران………….83

گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی و تجاری………………………………………………………84

گفتار دوم- تفاوت های معاملات وثیقه ای مدنی و تجاری…………………………………………………..88

بند اول- شرایط………………………………………………………………………………………………………………………89

   1-مورد وثیقه در عقود توثیقی مدنی و تجاری………………………………………………………………….90

   2- حقی که برای آن وثیقه گذاشته می شود………………………………………………………………….110

بند دوم- احکام……………………………………………………………………………………………………………………..110

 

   1-تبعی یا استقلالی بودن وثایق مدنی و تجاری…………………………………………………………….110

   2- نقش و ثأثیر قبض در عقد رهن و وثایق تجاری………………………………………………………..115

   3- تلف مورد وثیقه……………………………………………………………………………………………………………124

   4- تفاوت اجرایی معاملات توثیقی مدنی و تجاری………………………………………………………….128

   5- قراردادی و غیر قراردادی بودن وثایق مدنی و تجاری…………………………………………130

فصل سوم: وثایق تجاری و مدنی در حقوق انگلیس؛ مقایسه با حقوق ایران

مبحث اول- مصادیق وثایق عینی در حقوق انگلیس ……………………………………………………………..134

گفتار اول- قرارداد Pledge و ارکان آن در حقوق انگلیس…………………………………………………138

بند اول- لزوم عینی بودن مال مورد وثیقه…………………………………………………………………………….139

بند دوم- لزوم قبض مورد وثیقه…………………………………………………………………………………………….140

گفتار دوم- قرارداد Mortgage در حقوق انگلیس…………………………………………………………….140

بند اول- رهن قانونی……………………………………………………………………………………………………………..142

بند دوم- رهن قهری……………………………………………………………………………………………………………..143

گفتار سوم- شرط ذخیره ی مالکیت در حقوق انگلیس………………………………………………………145

گفتار چهارم- Lien یا حق حبس……………………………………………………………………………………….147

گفتار پنجم- توثیق سهام شرکت های سهامی……………………………………………………………………..148

گفتار ششم- توثیق اسناد براتی ……………………………………………………………………………………………150

مبحث دوم- تشابهات و تفاوت های مصادیق توثیق در  حقوقی ایران با حقوق انگلیس ……….152

 

گفتار اول- تشابهات مشترک مجموعه ی عقود توثیقی در حقوق ایران و انگلیس………………..158

گفتار دوم-مقایسه تشابهات و تمایزات عقود وثیقه ای درحقوق کشورهای ایران و انگلیس….163

بند اول- تشابهات وثایق عینی در حقوق ایران و انگلیس………………………………………………………..164

1-تشابهات عقد رهن در حقوق ایران و نهاد Pledge در حقوق انگلیس………………………………164

2- تشابهات عقد وثیقه در حقوق ایران با قرارداد Mortgage در حقوق انگلیس…………………166

بند دوم- تفاوت های وثایق عینی در حقوق ایران و انگلیس…………………………………………………..172

  • تفاوت های عقد رهن در حقوق ایران و قرارداد Mortgage…………………………………..172
  • وجوه افتراق قرارداد رهن در حقوق ایران و نهاد Pledge………………………………………..174
  • تفاوت های قرارداد وثیقه در معنای خاص در حقوق ایران با قرارداد Mortgage…..178
  • مقایسه ی حق حبس در حقوق ایران و Lien در حقوق انگلیس………………………………182
  • شرط ذخیره ی مالکیت در حقوق انگلیس و مقایسه با نظام حقوقی ایران…………………187

نتیجه گیری و پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………190

منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………………………..195

مقدمه

     حقوق به معنای مجموعه مقرراتی که حاکم بر روابط مردم یک جامعه باشد، قدیمی ترین پدیده اجتماعی است؛ تردیدی نیست بعضی از روابط انسانی که در چارچوب حقوق قرار می گیرد، از لوازم اولیه ی زندگی اجتماعی بوده و در تمام اجتماعات بشری نمود داشته است، چنان که عقد بیع بصورت معامله پایاپای اولین عمل حقوقی انسان را تشکیل می دهد که بعدها و تا به امروز همواره در حال تکامل بوده است. همچنین عقود وثیقه ای، نظیر مصداق بارز آن؛ عقد رهن، که مالی برای تضمین بدهی معین، تخصیص داده می شود تا وام دهنده بر اجرای تعهد وام گیرنده مبنی بر بازپرداخت به موقع وام، اعتماد نماید، یک تأسیس دیرپای اجتماعات قدیم است. همانطور که استناد به آیه ی شریفه 283 سوره مبارکه بقره در قرآن کریم با مضمون «و إن کنتم علی سفرٍ و لم تجدوا کاتباً فرِهان مقبوضه…» خود دلیلی است محکم بر درستی ادعای ما. اهمیت این تأسیس قدیمی برای رفع نیازها و امور مصرفی در گذشته و امور کلان تولیدی صنعتی در دوره معاصر، اگر بیشتر از بیع نباشد، مسلماً کمتر از آن نیست.

     در دو قرن اخیر با دگرگونی شیوه زندگى اجتماعی اقتصادی، بسیاری از قراردادها نیز از تغییر و تحولات اجتناب ناپذیر، مستثنا نمانده است؛ چراکه، پاره‌اى از موضوعات مطرح شده در شریعت و قوانین، موضوعات ثابتى نیستند و به موازات دگرگونى در نظام زندگى انسان، قابلیت تغییر می یابند و برابر‌ قاعده، در پى این تحولات، مى‌بایست احکام مربوط به آن ها نیز دگرگون شود. بر مبنای همین ملاحظات، قانونگذار حکیم می بایست همواره در تلاش باشد تا با پیدایش نیازهای جدید، دگرگونى های ضرور را بصورت ضابطه مند و قابل پبش بینی اعمال نماید، تا افراد ناگزیر نشوند برای گریز از قوانین و مقررات کهنه و انعطاف ناپذیر، به قراردادهای صوری بدعی روی آورده و یا پاره ای شرایط را که با مقتضیات سرعت و امنیت بویژه در عرصه حقوق تجارت سازگار نیست، کنار نهند؛ همانطور که به عنوان نمونه، به جهت شرطیت قبض در صحت عقد رهن مندرج در ماده 772 قانون مدنی، طرفین قرارداد در اسناد، به ناچار به طور صوری به قبض و اقباض مورد رهن، اقرار می نمایند.

     برخی قراردادها علی رغم آن که مبنا و حکمت یکسانی دارند قالب، شرایط و احکام متفاوتی دارند؛ همانند بیع و صلح در مقام بیع. مبنای ایجاد توثیق و استحکام بخشی معاملات، نیز می تواند در قالب عقود متفاوتی ظاهر شود؛ چنان که غالباً در توافقات با حجم مبادلات نسبتاً سبک و دوستانه، گاه بموجب عقد ضمان تضامنی و گاه بموجب حواله ای که موجب اشتغال ذمه محیل نباشد، ذمه بیگانه ای به ذمه بدهکار اصلی ضمیمه می شود و بدین وسیله برای متعهدله در اجرای تعهد، اطمینان خاطر و توثیق شخصی، حاصل می آید. لیکن معمولاً در فروض معاملات با حجم داد­­­‌‌ و ستدهای نسبتاً گسترده و یا آن جا که شناخت و اعتماد بستانکار از اعتبار، توانایی مالی و خوش حسابی طرف مقابل و ضامنین وی، غیرممکن و یا دشوار است، طلبکار با موافقت بدهکار بموجب وثیقه عینی، بر مال معینی حق عینی می یابد. نوع اخیر وثایق که در قانون مدنی ایران در قالب عقد رهن پیش بینی شده است نسبت به وثایق دیگر از استقبال و اعتبار بیشتری برخوردار است.­

     همانطور که همگان می دانند وضع قانون با توجه به مقتضیات اقتصادی و اجتماعی زمان تصویب آن می باشد، تأسیس حقوقی رهن نیز در قانون مدنی ایران مصوب سال 1307 بعنوان وثیقه عینی انحصاری، هرچند جوابگوی شرایط اقتصادی زمان خود بوده است، لکن با افزایش حجم سرمایه گذاری های اقتصادی و گسترش معاملات داخلی و تجارت بین المللی و نیز با پیدایش اموال جدید نظیر آفریده های فکری و اعتباری، دیگر با شرایط اقتصادی زمان ما قابل تطبیق نیست. از جمله مواد قانون مدنی که نه تنها جوابگوی نیازهای امروز جامعه نمی باشد، بلکه موجب ایجاد موانع و مشکلات فراوانی در تجارت داخلی، بین المللی و عملیات اعتباری بانک ها گردیده است، مواد 772 و 774 ق.م است. مطابق ماده 772 ق.م «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود…» و نیز برابر ماده 774 ق.م «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است». این در حالی است که وظیفه حقوق حل مشکلات است نه زحمت افزایی و افزودن بر دشواری های نظری و عملی؛ زیرا از یک سو، شرطیت قبض در عقد رهن بویژه در مفهوم سنتی آن یعنی قبض مادی، دشواری هایی را بخصوص برای نظام بانکداری بوجود آورده است؛ از سوی دیگر، دارایی های اعتباری که نمونه آن طلب و منفعت و حقوق اشخاص می باشد در شرایط اقتصادی امروز، بکلی دارایی های مادی را تحت الشعاع قرار داده است و چه بسا اموال اعتباری که تاجر در اختیار دارد برای وثیقه گذاردن به مراتب ارزشمندتر باشد مورد توجه قانونگذاران مدنی، قرار نگرفته است. برای رهایی از این مشکلات و فراهم نمودن بسترهای توسعه تجارت، قانونگذار ایرانی در راستای ارائه راه حل های نوین برای تسهیل وثیقه گذاری بویژه وثایق عینی، در قوانین و حتی آیین نامه های جدید از قالب نوینی از وثیقه سخن به میان آورده است که مشخصاً با عقد رهن بعنوان تنها قالب وثیقه عینی در قانون مدنی تفاوت هایی دارد، بدون آن که ثبات قانون مذکور بعنوان قانون عام را که نباید و نشاید به راحتی دستخوش تغییرات روزافزون باشد، مورد خدشه قرار داده باشد.

     لازم به ذکر است این نوآوری با خلأهای بزرگی بخصوص در زمینه تصریح عقد مستقلی به نام وثیقه، شرایط، احکام و آثار آن مواجه است و هر آنچه در مورد عقد وثیقه در معنای خاص اصطلاحی بیان می شود از استقراء در مقررات پراکنده قوانین مختلف که در فواصل زمانی مختلف وضع و صادر شده اند، استنتاج می شود؛ درحالی که به نظر می رسد شایسته بود مقنن با تصویب یک مقرره منسجم با تصریح بر پذیرش مستقیم قرارداد وثیقه با احکام و آثار مورد نظر تردیدها و ابهامات پیش رو را رفع می نمود. باتوجه به این واقعیت ها، نوشتار پیش رو درصدد است بقدر توان اثبات نماید وثیقه عینی در قلمرو حقوق مدنی و تجارت علی رغم تشابه، تفاوت هایی با یکدیگر دارند و در مقررات قانونی ما نهاد حقوقی دیگری وجود دارد بدون آن که موانع و مشکلات موجود در استفاده از وثیقه عینی مدنی وجود داشته باشد و آن عقد وثیقه است.

طرح تحقیق

الف- بیان مسأله

     اصولاً در معاملات اعتباری، که عوض یا معوض مدت زمانی بر ذمه یکی از طرفین قرار می گیرد و یا زمان تسلیم آن مؤجل است و نیز در قراردادهای کار، طرف بستانکار برای اطمینان از انجام  تعهد و یا حسن انجام کار، ممکن است خواهان اخذ وثیقه شود. در حقوق ایران، هرگاه از وثیقه سخن به میان می آید عمدتاً بحث عقد رهن مطرح می گردد. شرایط انعقاد، احکام، آثار و به طور کلی مقررات رهن در مواد 771 تا 794 قانون مدنی بیان شده است. لیکن با مطالعه در نوشته های حقوقی مختلف و نیز با موشکافی در متون قوانین متعدد درباب عقود توثیقی، ولو با عنوان عقد رهن بکار رفته باشند در می یابیم که عقد مستقلی به نام وثیقه در معنای خاص وجود دارد که علی رغم مشابهت ایجاد حق عینی برای طلبکار (حاوی دو امتیاز حق تقدم و حق تعقیب)و دیگر شباهت ها با عقد رهن مندرج در قانون مدنی، وجوه افتراقی با آن دارد که برای توثیق انواع اموال مانند اوراق بهاداری چون اسناد تجاری و نیز منافع که دارای ارزش مالی و کاربرد در عملیات بانکی هستند مانع و محدودیت ایجاد نمی کند. بدین توضیح که قانون گذار از بعضی شرایط رهن (مانند دو شرط لزوم عینیت و قبض رهینه)احتراز نموده و محدودیت هایی را که در عقد رهن وجود دارد از سر راه برداشت و از این رهگذر بین رهن و وثیقه فرق قائل شد؛ همانطور که در حقوق انگلیس نیز این دو عنوان از یکدیگر مجزا و دارای مقررات جداگانه ای هستند. البته در مورد معاملات وثیقه ای تعریف قانونی و یا عنوان قانونی خاص پیش بینی نشده است، تنها برخی حقوقدانان آن را اینگونه تعریف می کنند: هر معامله ای که بموجب آن شخصی (اعم از مدیون یا غیر آن)مال منقول یا غیر منقول خود را وثیقه انجام عملی قرار دهد خواه آن عمل رد طلب باشد و خواه آن عمل، طلب ناشی از قرارداد باشد یا خیر. لذا معاملات وثیقه ای اعم از عقد رهن می باشد و مصادیق آن متنوع تر است و شامل قرارداد وثیقه در معنای خاص نیز می شود. اینگونه می شود که شرایط اختصاصی انعقاد عقد رهن مدنی در وثیقه های تجاری بعنوان وثیقه خاص ضرورتی ندارد و تنها مالیت شیء مورد وثیقه اهمیت پیدا می کند، اعم از این که شیء مورد نظر عین، طلب و یا حتی منفعت باشد. بالتبع لزوم قبض مورد وثیقه نیز منتفی می شود، چنان که در ماده 42 قانون دریایی، آمده است: «قبض کشتی شرط صحت رهن نیست».

     این دلایل سبب شده است تا تفکیک وثیقه بازرگانی از وثیقه مدنی به عنوان یک ضرورت مطرح شود. طبیعی است که تحول و تکامل هر نظام حقوقی در داشتن ارتباط با سایر نظام های حقوقی امکان پذیر است به همین منظور این پژوهش درصدد مقایسه تطبیقی وثیقه در قلمرو حقوق تجارت و مدنی در حقوق ایران و انگلیس است.

ب- سؤالات تحقیق

  • سؤال اصلی

     وجه یا وجوه افتراق وثیقه در حقوق تجارت با وثیقه در حوزه حقوق مدنی چیست و ممیّزات آن ها چه می باشد؟

  • سؤالات فرعی

1-2. آیا اوراقی مانند اسناد تجاری، اوراق بهادار بورسی، قبض انبار عمومی، اموال غیر مادی، سپرده های بانکی قابل وثیقه گذاری می باشند؟ چرا؟

2-2. آیا نهاد رهن با وثیقه ماهیتاً متفاوت است یا می بایست قائل به وحدت ماهوی بین آن ها شویم؟

ج- فرضیه های تحقیق

     1- افزون بر تفاوت هایی که وثایق مدنی شامل عقد رهن، معاملات با حق استرداد و بیع شرط با یکدیگر دارند، بین وثایق مدنی و تجاری نیز بویژه در حوزه های شرایط و احکام، وجوه افتراق اساسی مشاهده می گردد، عمده ی این تفاوت ها از شرایط مصادیق اموال قابل توثیق نشأت می گیرند؛ بدین معنا که در حوزه ی تجارت، گاه وثیقه گذاری مصادیقی از اموالی مورد پذیرش واقع شده است که به وضوح با لزوم عینیت مورد وثیقه در ماده 774 قانون مدنی متفاوت هستند و بالتبع قطعیت حکم لزوم قبض مورد وثیقه مندرج در ماده 772 قانون مدنی، در حقوق تجارت متزلزل شده است. درخصوص شرایط، در دو زمینه ی مورد وثیقه و حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود بین عقود توثیقی مدنی و تجاری تفاوت هایی وجود دارد. از سوی دیگر در حوزه ی احکام تمایزاتی شامل: تبعی یا استقلالی بودن وثایق مدنی و تجاری، نقش و تأثیر قبض در عقد رهن مدنی و وثایق تجاری، تلف مورد وثیقه، تفاوت اجرایی معاملات توثیقی مدنی و تجاری و نیز قراردادی و غیر قراردادی بودن وثایق مدنی و تجاری مشاهده گردید.

     2- با توجه به این که در قوانین متعدد و پراکنده بویژه در نظامات بانکی، برای وثیقه ولو بدون نامگذاری مشخص و تصریح به موجودیت مستقل چنین قراردادی، شرایط و احکام متفاوتی از وثایق مدنی بویژه عقد رهن پیش بینی شده است، این قابلیت برای به رسمیت شناختن عقد متمایز و خاص وثیقه وجود دارد تا فارغ از دشواری های عقود توثیقی مدنی نظیر لزوم عینیت مورد وثیقه، قبض آن و نیز وجود دین ثابت بر ذمه، یکی دیگر از قالب های ایجاد توثیق باشد. لذا از آن جا که تتبعات در قوانین متعدد نشان می دهد قانونگذار درخصوص توثیق ابزارهای تجاری نظیر اسناد تجاری، اموال غیرمادی و حتی دارایی های آتی تسهیلاتی در نظر گرفته است، بدون تردید به امکان وثیقه گذاری اموال تجاری حکم داده می شود.

3- اصطلاح وثیقه نسبت به عقد رهن، مفهومی عام است؛ بدین معنا که هر عقد رهنی، وثیقه محسوب می شود، اما هر وثیقه ای الزاماً عقد رهن نیست، بلکه رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است، فلذا درمی یابیم مقررات عقد رهن در صورتی بر وثایق تجاری حاکم می شود که مقنن با بیان دیگری، امکان جریان آن قواعد را نسبت به عقود توثیقی تجاری محدود نکرده باشد.

 د- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

     عدم کارآیی نظام حقوقی معاملات رهنی قانون مدنی خصوصاً در عرصه روابط تجاری ضرورت به رسمیت شناختن معاملات وثیقه ای در معنای خاص جهت توثیق اسناد تجاری، اوراق بهادار بورسی، قبض انبار عمومی، سپرده های بانکی و اموال فکری را اقتضا دارد. لذا بررسی موصوف، از یک سو محدود به حقوق مدنی نیست، بلکه تلاش می شود مقایسه ای جامع و کامل با حقوق تجارت صورت گیرد. از سوی دیگر این بررسی ها جنبه تطبیقی دارد تا موارد برتری یکی بر دیگری معلوم گردد.

ه- هدف تحقیق

     هدف نگارنده از بررسی موضوع و مقایسه وثیقه های تجاری و مدنی، این است که به ادبیات حقوقی غنا بخشد به این نحو که با بررسی تحلیلی قوانین متعدد در زمینه وثایق و دیدگاه های مختلف صاحب نظران حقوقی، جامعه حقوقی را با نوع نوینی از وثایق در کنار دیگر قالب های ایجاد وثیقه، تحت عنوان قرارداد وثیقه آشنا نموده تا شاید با مطالعه و بررسی این نهاد بتوان راهکار مناسب در تسهیل اعطای اعتبار و بخشیدن سرعت مضاعف در امر تولید و صنعت معرفی نمود. بنابراین رفع برخی ابهامات، برداشت ها و تفاسیر متشتت در خصوص موضوع مورد بررسی کاربرد این پژوهش می باشد که امید می رود بعنوان منبع مفیدی برای مطالعات دانشگاهی و نیز دست اندرکاران حقوقی و قضات قرار گیرد.

و- روش تحقیق

     در پژوهش حاضر، منابع مورد نیاز از طریق کتابخانه و اینترنت جمع آوری شده است. روش بررسی نیز بصورت تلفیقی از روش تحلیلی و توصیفی بوده است. نگارنده تا حد امکان از منابع موجود در این زمینه برای مطالعه حقوق انگلیس استفاده نموده است.

ی- مشکلات و محدودیت های تحقیق

     یکی از مشکلاتی که در این پژوهش، نگارنده با آن روبرو بود، غنی نبودن ادبیات حقوقی ایران در خصوص این موضوع بوده است و در هیچ منبعی بطور مستقل به مقایسه وثایق تجاری و مدنی و بررسی امکان سنجی به رسمیت شناختن عقد معین وثیقه پرداخته نشده بود و این مسئولیت را نگارنده با بررسی تألیفات گوناگون و قوانین گوناگون جدید و نه چندان جدید با بررسی و تحلیل استخراج نموده است.

ک- سازماندهی تحقیق

    این پژوهش در 3 فصل نگاشته شده است؛ در فصل اول، در سه مبحث، ابتدا تاریخچه و سپس مفاهیم لغوی و اصطلاحی وثیقه را تببین کرده، در مبحث دوم مبنای تأسیس عقد وثیقه و ماهیت حقوقی آن تحلیل شده و در مبحث سوم به معرفی انواع وثیقه پرداخته شد. فصل دوم در چهار مبحث ابتدا مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی ایران و سپس مقایسه آن ها با یکدیگر مورد تشریح قرار گرفت. مصادیق وثایق تجاری و مقایسه تشابهات و تفاوت های آن ها با وثایق مدنی عناوین دیگری بود که مورد بحث و بررسی قرار گرفت. فصل سوم در دو مبحث به ترتیب مصادیق وثایق عینی و برخی مصادیق وثایق تجاری در حقوق انگلیس و مقایسه قراردادهای توثیقی در نظام های حقوقی مختلف ایران و انگلیس تدوین گشته است.

تعداد صفحه :220

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه شرایط و آثار توقیف و تأخیر اجرای احکام مدنی

 

دانشکده حقوق و علوم سیاسی

پایان نامه برای دریافت ارشد حقوق خصوصی

عنوان:

شرایط و آثار توقیف و تأخیر اجرای احکام مدنی

استاد مشاور: دکتر خیرالله هرمزی

پاییز93

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

هدف از اقامه دعوای مدنی تسلط بر حق یا مالی است که مورد تضییع یا انکار قرار گرفته است، این امر در صورتی که رأی دادگاه طوعاً اجرا نشود، مطابق قواعد اجرای احکام مدنی و توسط مأموران صلاحیتدار صورت می­گیرد. چه اینکه صرف صدور حکم برای دستیابی محکومٌ­له به حق خود کافی به مقصود نیست و شخصی که حقّش مورد تضییع قرار گرفته از نظام قضایی انتظار دارد تا او را در رسیدن به هدف غایی که رسیدن به حقش است، پشتیبانی نماید.

با توجه به اهمّیت ویژه اجرای احکام قطعی دادگاه­ها، رعایت اصولی چند در آن ضرورت دارد؛ از جمله “اصل تداوم عملیات اجرایی” و “اصل عدم تأخیر اجرای حکم” که در ماده 24 قانون اجرای احکام مدنی آمده است[1]. این ماده یکی از مهمترین مواد قانون اجرای احکام مدنی است که در حقیقت هدف از اقامه دعوی را به تصویر کشیده و تأکیدی بر ضرورت اجرای حکم قطعی و لازم الاجراء دارد. با اینحال این اصول در پاره­ای از شرایط به موانعی برخورد می­نماید که موجب توقیف یا تأخیر در اجرای احکام مدنی می­شوند. این پایان نامه در جهت تبین شرایط و آثار این موانع است.

واژگان کلیدی: اجرای احکام مدنی، اصل تداوم عملیات اجرایی، توقیف، تأخیر، تعطیل

فهرست اجمالی مطالب

بخش اول: مبانی پژوهش……………………….……………………..……..………………….…………………5

1-1تعریف وانواع اجرا ………………………………………………….…..…..……..……………………6

1-2اجرای احکام مدنی………………………………………………………………………………………………12

1-3 شرایط واصول حاکم بر اجرای احکام مدنی………………………………………………………………15

بخش دوم: استثنائات وارد بر اصول اجرای احکام مدنی و آثار آن………………………………………………….24

2-1تأخیر در اجرای احکام مدنی…………………………………………………………………………………….25

2-2 توقیف در عملیات اجرایی……………………………………………………………………………………………..59

2-3 تعطیل اجرای حکم……………………………………………………………………………………………………….91

بخش سوم: شرایط و آثار توقیف و تأخیر اجرای احکام مراجع غیر دادگستری ……………………………..106

3-1 اصل استمرار و تداوم در اجرای آرای داوری……………………………………………………………107

3-2 اصل استمرار و تداوم در اجرای احکام علیه دولت و شهرداری­ها……………………………….125

3-3 اصل تداوم عملیات اجرایی در ارتباط با شورای حل اختلاف کارگری کارفرمایی……………134

 

فهرست تفصیلی مطالب

علایم اختصاری.. ‌ر

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………….1

بخش اول: مبانی پژوهش……………………….……………………..……..………………….…………………5

1-1 تعریف وانواع اجرا 6

1-1-1 تعریف اجراء 6

1-1-2 انواع اجرا 7

الف: اجرای اسناد. 7

ب: اجرای احکام. 8

1-1-3 تفاوت­های اجرای احکام مدنی و اجرای احکام جزایی. 8

1-1-4 تفاوت­های اجرای احکام دادگاه ها و اجرای مفاد اسناد رسمی در ثبت.. 10

1-1-5 تفاوت اجرای احکام مدنی و اجرای احکام اداری. 11

1-2 اجرای احکام مدنی. 11

1-2-1 تعریف اجرای حکام مدنی.. 12

1-2-2 انواع اجرای احکام مدنی.. 12

1-2-3 مبانی قانونی اجرای احکام مدنی. 13

1-2-4  اهمیت اجرای احکام مدنی.. 14

1-3 شرایط واصول حاکم بر اجرای احکام مدنی. 15

1-3-1 شرایط اجرای احکام مدنی. 16

الف: قطعی بودن حکم. 16

ب: معین بودن موضوع حکم. 18

پ: درخواست ذی نفع برای صدور اجرائیه. 19

ت: صدور و ابلاغ اجرائیه. 19

1-3-2 اصول حاکم بر اجرای احکام مدنی. 20

الف: اصل لازم الاجرا بودن حکم. 20

ب: اصل فوریت اجرای حکم. 21

پ: اصل تداوم عملیات اجرائی.. 22

ت: اصل ممنوعیت اشخاص و مقامات دولتی و عمومی در جلوگیری از اجرای حکم. 23

بخش دوم: استثنائات وارد بر اصول اجرای احکام مدنی و آثار آن………………………………………………….24

2-1 تأخیر در اجرای احکام مدنی. 25

2-1-1 تعریف تأخیر عملیات اجرایی. 26

2-1-2 تفاوت توقیف، تأخیر و تعطیل اجرای احکام مدنی. 26

2-1-3 دلایل صدور قرار تأخیر اجرای حکم. 29

الف: تأخیر عملیات اجرایی به دستور مراجع قضایی.. 29

اول: تأخیر عملیات اجرایی به موجب اعاده دادرسی.. 29

دوم: تأخیر عملیات اجرایی به موجب فرجامخواهی.. 31

1- اثر فرجامخواهی از احکام حقوقی بر اجرای حکم. 31

1-1  محکومٌ­به مالی.. 34

1-2 محکومٌ­به غیرمالی.. 35

2-تأثیر فرجامخواهی از حکم جزایی بر اجرای قسمت حقوقی حکم. 37

3-صدور قرار تأخیر بر اثر فرجام خواهی.. 38

سوم: تأخیر عملیات اجرایی در مورد اعتراض ثالث.. 39

1-مفهوم شخص ثالث.. 40

2-انواع اعتراض ثالث.. 41

2-1اعتراض ثالث به حکم. 41

2-1-1صدور حکم یا قرار. 41

2-1-2تضرر ثالث از رأی اصداری.. 43

2-2اعتراض ثالث اجرایی.. 43

3-آثار اعتراض ثالث بر اجرای حکم. 44

4-مرجع صالح صدور قرار تأخیر به علت اعتراض ثالث.. 46

4-1 صدور قرار تأخیر توسط دادگاه صادرکننده حکم مورد اعتراض… 46

4-2 صدور قرار تأخیر توسط دادگاه هم عرض با دادگاه صادرکننده حکم معترضٌ­عنه. 47

4-3 قرار تأخیر اجرای حکم توسط دادگاه عالی نسبت به رأی دادگاه صادرکننده حکم قطعی معترضٌ عنه  47

ب: تأخیر عملیات اجرایی به درخواست محکومٌ­له. 48

پ: تأخیر عملیات اجرایی به درخواست محکومٌ­علیه. 49

اول: مربوط به متن حکم. 49

دوم: مربوط به جریان اجرای حکم. 51

سوم: اعسار محکومٌ­علیه. 53

ت: تأخیر عملیات اجرایی به حکم قانون. 54

اول: معین نبودن موضوع حکم. 55

1-حکم بدون منطوق یا با منطوق نامعین.. 55

2-حکم با منطوقِ مردد بین دو یا چند موضوع. 56

3-ارجاع موضوع و مصادیق منطوق حکم به سایر اسناد. 56

دوم: وقوع تأخیر در اجرای حکم و رفع آن. 56

2-1-4 تأخیر اجرای حکم نخستین در امور حسبی. 57

الف: تعریف و ماهیت امور حسبی.. 58

ب: اجرای تصمیمهای حسبی.. 58

پ: آثار صدور قرار تأخیر اجرای حکم. 59

2-2 توقیف در عملیات اجرایی. 59

2-2-1 تعریف توقیف عملیات اجرایی. 60

2-2-2 تفاوت توقیف و تأخیر عملیات اجرایی. 60

2-2-3 دلایل صدور قرار توقیف عملیات اجرایی. 61

الف: توقیف عملیات اجرایی به حکم قانون. 61

اول: توقیف عملیات اجرایی درصورت فوت و حجر محکومٌ­علیه. 61

1-مرجع توقیف عملیات اجرایی در صورت فوت یا حجر محکومٌ­علیه. 62

2-توقیف عملیات اجرایی در صورت درخواست تحریر ترکه. 63

3-تکلیف محکومٌله در صورت فوت یا حجر محکومٌ­علیه. 64

4-تقاضای توقیف اموال. 66

5-تکلیف دایره اجرا در مواقع حجر محکومٌ­علیه. 67

دوم: ورشکستگی در حین اجرای حکم. 68

ب: توقیف عملیات اجرایی با رضایت محکومٌ­له. 70

پ: توقیف عملیات اجرایی به دستور مراجع صلاحیتدار. 70

اول: واخواهی از حکم غیابی.. 71

1-شرایط حکم غیابی.. 71

2-احکام غیابی صادره از دادگاه بدوی.. 72

3-احکام غیابی صادره از دادگاه تجدیدنظر. 73

4-واخواهی در مهلت تجدیدنظر خواهی و برعکس… 74

5- اثر واخواهی بر اجرای حکم غیابی.. 76

دوم: تجدیدنظر خواهی.. 79

1-تعریف تجدیدنظرخواهی.. 80

2-مهلت تجدیدنظرخواهی.. 80

3-اثر تجدیدنظرخواهی بر اجرای حکم. 82

سوم: توقیف عملیات اجرایی به علت اعتراض شخص ثالث.. 84

1-اعتراض ثالث اجرایی نسبت به مال توقیف شده 85

2-دلایل ثالث برای اعتراض به عملیات اجرایی.. 87

3-تفاوت اعتراض به حکم و اعتراض به اجرای حکم. 87

4-مدت اعتراض ثالث به اجرای حکم. 88

5-تأثیر اعتراض بر اجرای حکم. 90

چهارم: تلف شدن مالِ توقیف شده نزد ثالث.. 90

2-2-5 آثار صدور قرار توقیف اجرای حکم. 91

2-3 تعطیل اجرای حکم. 91

2-3-1 تعریف تعطیل اجرای احکام 92

2-3-2 توقیف، تعطیل و تأخیر اجرای احکام مدنی. 92

2-3-3 دلایل تعطیل اجرای احکام 94

الف: تعطیل اجرای حکم به سبب عمل منتسب به محکومٌ­له. 94

اول:رضایت کتبی.. 94

دوم: اقرار توسط محکومٌ­له. 94

سوم: ابراء. 95

چهارم: تبدیل تعهد. 95

1-تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل موضوع حکم مورد اجراء. 96

2-تبدیل تعهد به اعتبار تغییر و تبدیل محکومٌ­علیه. 97

3-تبدیل تعهد به اعتبار تغییر و تبدیل متعهدٌ له. 97

ب: تعطیل اجرای حکم به سبب عمل منتسب به محکومٌ­علیه. 97

1-انجام مدلول اجرائیه. 97

2-اعلام تهاتر. 98

3-مالکیت مافی الذّمه. 99

پ: تعطیل اجرای حکم به سبب انحلال قرارداد موضوع حکم. 100

ت: تعطیل اجرای حکم به جهت عدم امکان اجرای مفاد حکم. 101

ث: تعطیل اجرای حکم به دستور مقامات صلاحیتدار. 101

ج: تعطیل اجرای حکم به علت تأخیر در اجرا و الغاء حکم. 102

چ-تعطیل اجرای رأی داور به علت عدول طرفین از آن. 102

ح: تعطیل اجرای حکم دادگاه به علت توافق طرفین به داوری در مرحله فرجامی.. 104

بخش سوم: شرایط و آثار توقیف و تأخیر اجرای احکام مراجع غیر دادگستری …………………………..106

3-1 اصل استمرار و تداوم در اجرای آرای داوری. 107

3-1-1 تعریف داوری. 107

3-1-2 ابلاغ رأی داور 110

3-1-3 قدرت اجرایی رأی داور و صدور اجرائیه 111

3-1-4 اصل تداوم عملیات اجرایی در رابطه با رأی داور 113

3-1-5 دلایل توقیف عملیات اجرایی رأی داور 115

الف: اعتراض ثالث به رأی داور. 115

ب: بطلان رأی داور. 116

اول: موارد بطلان اجرای رأی داوری داخلی.. 117

1-بطلان ناشی از رأی.. 117

1-1رأی داور خلاف قوانین موجد حق باشد. 118

1-2 صدور رأی خارج از موضوع. 118

1-3 صدور رأی خارج از محدوده اختیارات.. 118

1-4 صدور رأی خارج از مدت.. 118

1-5 مغایرت رأی با دفتر اسناد و املاک.. 119

2-بطلان رأی ناشی از شخص داور. 119

3- بطلان ناشی از موضوع داوری و قرارداد مربوط به آن. 119

دوم:  موارد بطلان رأی داوری خارجی.. 120

1-عدم عمل متقابل یا معامله متقابل. 120

2-مخالف بودن حکم با قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه. 120

3-مخالف بودن حکم با عهدنامه های بین المللی یا قوانین خاصّ… 120

4-نداشتن اعتبار قانونی.. 121

5-صدور حکم مخالف از دادگاه­های ایران. 121

6-صلاحیت اختصاصی محاکم ایران نسبت به دعوای اصلی.. 121

7-راجع بودن حکم به اموال غیرمنقول در ایران. 121

8-نداشتن دستور مقامات صلاحیتدار کشور محل صدور حکم. 121

3-1-6 مرجع اعتراض به رأی داور 122

3-1-7 اثر اعتراض به رأی داور 122

3-2 اصل استمرار و تداوم در اجرای احکام علیه دولت و شهرداریها 125

3-2-1 اصل تداوم عملیات اجرایی و استثناء آن درمورد آرای علیه دولت و شهرداری. 126

3-2-2 اعتبار قوانین منع توقیف اموال دولت و شهرداریها 128

3-2-3 اشخاص حقوقی مشمول قانون منع توقیف اموال و شرایط آن. 130

الف: دولت و مؤسسات دولتی.. 131

ب: شهرداری ­ها 132

3-3اصل تداوم عملیات اجرایی در ارتباط با شورای حل اختلاف کارگری کارفرمایی. 134

3-3-1 دادرسی در شورای حل اختلاف کارگری کارفرمایی. 135

3-3-2 اجرای آرای شورای حل اختلاف کارگری کارفرمایی. 135

3-3-3 اصل تداوم عملیات اجرایی و استثناء آن. 137

نتیجه گیری. 139

فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………..141

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………………………………..143

[1] –  ماده 24 قانون اجرای احکام مدنی: دادورز بعد از شروع به اجرا نمی ­تواند اجرای حکم را تعطیل یا توقیف یا قطع نماید یا به تأخیر اندازد مگر به موجب قرار دادگاهی که دستور اجرای حکم را داده یا دادگاهی که صلاحیت صدور دستور تأخیر اجرای حکم را دارد یا با ابراز رسید محکوم­ٌله دائر به وصول محکو­ٌ به یا رضایت کتبی او در تعطیل یا توقیف یا قطع یا تأخیر اجراء.”

مقدمه

     زمانی که حکمی صادر می­شود پس از طی تشریفات و شرایطی که قانون اجرای احکام مدنی برشمرده است باید به موقع اجرا درآید و وقفه طولانی در حین عملیات اجرایی امری خلاف هدف دادرسی و لازم­الاجراء بودن حکم تلقی می­شود. در بسیاری موارد علی­رغم این که حکم قطعی صادر شده است محکوم­ٌعلیه به دنبال راهی برای جلوگیری از اجرای حکم است و با تمسّک به هر دستاویزی به دنبال ایجاد وقفه و تعطیلی در اجرای حکم صادر شده است.

     اگر مرحله اجرا به درستی تعقیب نشود این اجازه به محکوم­ٌعلیه داده می­شود تا به هر بهانه سدّی بر اجرای حکم ایجاد نماید و کار را برای محکوم­ٌله دشوار نماید. این در حالی است که فرض بر این است که در مراحل دادرسی طرفین مطالب خود را گفته و ایرادات و اشکالات را وارد ساخته و به حد کافی دادگاه بررسی کرده و حکمی صادر نموده که برابر موازین قانونی باید اجرا گردد. در حقیقت می­توان گفت اجرای حکم مدنی نشان دهنده­ی نظم در دستگاه قضایی شمرده می­شود که بتواند عدالت و احقاق حق را به درستی انجام دهد.

     ماده 8 قانون آیین دادرسی مدنی[1] نیز بر اهمیت اجرای بدون خلل و وقفه حکم دادگاه تاکید کرده است؛ در ماده 798 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نیز برای تخلف از این مورد مجازات تعیین شده است­[2] که قانون­گذار از این طریق  بر این اصل و ضرورت آن صحّه گذاشته شده است.

     با اینحال همانند سایر اصول حقوقی که استثنائاتی بر آنها وارد شده است این اصل نیز عاری از استثناء نمانده و درمواردی خاص عملیات اجرایی به دلایلی با توقیف، تعطیل یا تأخیر مواجه می­شود. این موارد استثنائی بسته به شرایط در ارتباط با محکوم­ٌله، محکوم­ٌعیله یا شخص ثالث و یا در مورد وجود ابهام، اجمال و اختلاف در مورد حکم می­باشد که در مورد اختلاف راجع به حکم دادگاه ممکن است بسته به موقعیت، رأساَ و بدون درخواست شخص خاصی قرار تأخیر صادر نماید.

     از آنچه گفته شد اهمیت مرحله اجرا به خوبی درک می­شود، به همین دلیل در این نوشته در پی آن هستیم که مواردی را که می­توان به طور استثنائی خللی در اجرای حکم ایجاد نمود، واکاوی کرده و شرایط وآثار آن را توضیح دهیم.

     سؤال اصلی که در مورد این موضوع مطرح است این می­باشد که توقیف و تأخیر اجرای احکام مدنی دارایچه شرایط و آثاری است؟ از آنجا که توقیف و تأخیر اجرای احکام مانعی بر عملیات اجرایی محسوب می­شوند فرض این تحقیق بر آن است که توقیف و تأخیر اجرای احکام مدنی دارای شرایطی مانند رضایت محکومٌ له و اعتراض ثالث  هستند که درصورت وجود این شرایط وقفه در  اجرای حکم مجاز خواهد بود و دارای آثاری بر اجرای حکم هستند این شرایط که بیش از این دو مورد می­باشند، به تفصیل در این تحقیق مورد واکاوی قرار گرفته است.

     سؤال بعدی که مطرح می­شود این است که ماده 24 ق.ا.ا.م در خصوص اجرای احکام علیه شهرداری ­ها و ادارات دولتی که توقیف اموال آنها تابع قانون خاص است نیز لازم الاجراست؟ این سؤال در بخش سوم مورد بررسی قرار گرفته که با توجه به قوانین و مقررات موجود، این ماده در ارتباط با شهرداری­­­ها نیز لازم الاجرا می­باشد و مانند موارد دیگر اصل تداوم در احکام مربوط به این ادارات نیز جاری است.

     سؤال دیگری که به ذهن می­رسد آن است که اصل تداوم اجرا در خصوص آرای داوری با توجه به ماهیت اختلافی آنها لازم الاتباع است یا به احکام محدود می­شود؟ به نظر می­رسد که در رابطه با آرای داوری نیز این اصل جاری است و بخش سوم این تحقیق به این سؤال نیز پاسخ می­دهد.

     با توجه به موضوع انتخابی روش تحقیق در این نوشته به شیوه توصیفی تحلیلی می­باشد که در ابتدا به توصیف اجرای احکام مدنی، اصل تداوم در اجرای احکام و توقیف و تأخیر در عملیات اجرایی پرداخته شده پس از آن شرایط و آثار هریک از این موانع مورد بررسی قرار گرفته شده است.

     هرچند در کتب اجرای احکام مدنی به موارد توقیف، تعطیل و تأخیر در اجرای احکام مدنی اشاره شده است ولی در کلیه کتاب­های موجود تنها مبحث کوتاهی را به این موارد اختصاص داده و شرح جامع و کاملی ندارند، باید به این نکته نیز توجه نمود که کتاب های موجود اغلب شرح متن قانون هستند و به نوشتن حاشیه­ای بر مواد مرتبط بسنده نموده اند؛ از جمله این کتب می­توان به شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی نوشته علی مهاجری اشاره نمود که در این کتاب پیرامون موارد استثنایی اصل تداوم عملیات اجرایی مطالبی ذکر شده است ولی مختصر بوده و تمامی چالش­­­­ها را پاسخگو نمی­باشد، علاوه بر آن قانون اجرای احکام مدنی در نظم کنونی نوشته منصور اباذری فومشی نیز در حواشی نوشته شده بر مواد مرتبط اشاراتی نموده و در کتب اجرای احکام مدنی نوشته­ی بهرام بهرامی نیز توضیح و تعریفی در این رابطه داده شده ولی همانطور که گفته شد این نوشته­ها جامع و کامل نبوده و سؤالات پیش آمده در این زمینه و اختلافات موجود را راهگشا نبوده ­اند، علاوه بر کتاب­های مذکور مقالاتی نیز مانند مقاله “شکایت از عملیات اجرایی در مقایسه با اعتراض ثالث به رأی” نوشته دکتر حسن محسنی و همایون رضایی نژاد موجود می­باشد که همانطور از عنوان مقاله مذکور فهمیده می­شود تنها به اعتراض ثالث در حین عملیات اجرایی تمرکز نموده و موارد دیگر را پوشش نمی­دهند.

     با توجه به اینکه برخلاف اهمیتی که اجرای احکام مدنی در رسیدن به حق و دادخواهی دارد مهجور مانده است؛ کار در این زمینه بدیع بوده و با اهمیتی که مرحله اجرا  و به نتیجه رساندن حکم قطعی دارد تحقیق پیرامون آن کاربردی خواهد بود و می ­تواند در زمینه عملی راهگشا و پاسخی به ابهامات و سؤالات موجود در این زمینه باشد. از سوی دیگر در زمینه موضوع این تحقیق تا کنون کتاب جامعی نوشته نشده و تنها مباحث کوتاهی به آن اختصاص یافته است؛ لذا این ضرورت احساس شد که نوشته ای در زمینه استثنائات وارد بر اصل تداوم عملیات اجرایی که اصل مهمی در اجرای احکام مدنی به شمار می­آید تهیه گردد. هدف از این تحقیق واکاوی شرایط و آثار این استثنائات و بررسی عمیق و تعیین قلمروی موارد توقیف، تعطیل و تأخیر اجرای احکام مدنی می­باشد.

     مشکلی که در این تحقیق با آن مواجه بودیم عدم وجود منابع کافی از جمله کتب و مقالات و از طرف دیگر با توجه به جدید بودن زمینه تحقیق پایان نامه چندانی در این حوزه نگاشته نشده و دسترسی به منابع مشکلاتی را در برداشت.

     در این نوشته سعی بر آن شده که موضوع عمیق­تر از کتب پیشین مورد بررسی قرار گرفته  و تمام موارد را به صورت دسته بندی جامعی پیش رو ­نهد، از اینرو  در بخش اول با مبانی پژوهش آشنا می­شویم و مفاهیمی مانند اجرای احکام مدنی، انواع آن و اصول اجرای احکام مدنی را مطالعه می­نماییم، بخش دوم در ارتباط با شرایط و آثار هریک از موانع اجرای حکم است که قسمت عمده تحقیق را به خود اختصاص داده و در بخش سوم به وجود اصل تداوم عملیات اجرایی در رابطه با آرای داوری، شورای حل اختلاف کارگری کارفرمایی و آرایی که علیه دولت و شهرداری ­ها می­باشد توجه نموده و استثناء اصل در رابطه با این آرا نیز مورد واکاوی قرار گرفته است.

     اجرای احکام مدنی به عنوان مهمترین مرحله از احقاق حق تضییع شده و دست­یابی به حق و عدالت قلمداد می­گردد که نیاز به دقت و حساسیت بالایی جهت اجرای درست و صحیح حکم می­باشد، برای شناخت این مرحله نیازمند به دانستن مفهوم اجرا، انواع و اصول موجود در اجرای احکام مدنی هستیم.

     این بخش به عنوان سرآغاز و مدخل نوشته­ی موجود به گفتارهایی تعلق گرفته است که در بردارنده معرفی کلی از اجرای احکام مدنی هستند. در این بخش در گفتار اول به تعریف و انواع اجرا، در گفتار دوم به تعریف اجرای احکام مدنی و تفاوت آن با اجرای سایر احکام و در آخر در گفتار سوم به اصولی می­پردازیم که در اجرای احکام مدنی لازم است رعایت شوند تا بتواند ما را به مقصود مطلوب خود که دستیابی به عدالت است برساند.

1-1 تعریف وانواع اجرا

     موضوع و محوریت بحث ما در ارتباط با اجرای احکام مدنی و شرایط خاصی است که این اجرا را با مانع روبرو نموده و موجب وقفه در آن می­شود، با این وجود برای درک بهتر مطلب نیازمند آن هستیم که ابتدا با مفهوم اجراء به عنوان اساس آنچه که می­خواهیم به آن بپردازیم و انواع آن آشنا شویم تا بتوانیم مطالب پیرامون اجرای احکام مدنی را به درستی درک نموده و استثنائاتی که در آن وقفه ایجاد می­نماید را بهتر شناسایی نمائیم. از اینرو در این گفتار به عنوان مبنای پژوهش به تعریف و انواع و تفاوت­هایی که میان انواع اجراء وجود دارد خواهیم پرداخت.

1-1-1 تعریف اجراء

     اجرای[3] (به کسر همزه) به معنی راندن، روان ساختن، و اقدام به اعمالی برای به اجرا درآوردن حکم قضایی است[4]. اجراء مصدر باب افعال از “ریشه جری” می باشد. که در معنای لغوی به جریان انداختن، در دستور کار قرار دادن و انجام دادن وتنفیذ کردن می­باشد[5]و در اصطلاح، به کار بردن قانون یا به کار بستن احکام دادگاه­ها و مراجع رسیدگی اداری عمومی و اختصاصی، اجرای آرای شورای حل اختلاف، یا اسناد رسمی را اجرای گویند[6]. اجراء در معنای قانونی و قضایی عبارت است از اعمال قدرت دستگاه حاکم برای تحمیل مفاد حکم مراجع قضائی به محکوم­ٌعلیه یا اجبار شخص به انجام تعهداتی که یا به امر قانون و یا پیش از این به اراده و میل خود عهده­دار گردیده است[7].

     در اصطلاحات کلمه­ای به اجراء مضاف می­شود که هریک از اجراها را متمایز و دارای خصوصیت منحصر به فرد خود می­نماید. مانند اجرای احکام، اجرای اسناد رسمی، اجرای مالیاتی، اجرای مدنی و اجرای کیفری؛ البته بحث ما در این نوشته راجع به اجرای احکام مدنی خواهد بود.

1-1-2 انواع اجرا

     از اصطلاح اجراء این برداشت می­شود که در حقیقت در بردارنده دو نوع می­باشد، زیرا مفهوم آن در درون خود دو نوع اجراء؛ اجرای احکام و اجرای اسناد رسمی را جای داده است. در این بند به طور جداگانه به معرفی هر یک از آن­ها­ می­پردازیم.

الف: اجرای اسناد

     با توجه به قانون مدنی اسناد به دو دسته­ی اسناد عادی و اسناد لازم­الاجرا تقسیم می­شوند. در اجرای اسناد به اسناد رسمی لازم­الاجرا و آن دسته از اسناد عادی که از نظر اجرائی در حکم اسناد رسمی هستند توجه می­شود و اجرای اسناد تمامی اسناد را در بر نمی­گیرد. بنابراین برخی اسناد هستند که علی­رغم اینکه سند عادی هستند از نظر اجرا مشابه اسناد رسمی تلقی می­شوند و به حکم قانون قابلیت اجرائی مستقیم دارند؛ بعضی از اسناد نیز با وجود اینکه تعریف اسناد رسمی را دارا می­باشند طبیعت و ماهیت لازم­الاجرا شدن را دارا نمی­باشند مانند گزارشی که ضابطین دادگستری تنظیم و در اختیار مراجع قضایی قرار می­دهند[8]، این گزارش یک سند رسمی محسوب می­شود و قابلیت تردید و انکار ندارد ولی از نظر اجرائی در زمره این اسناد و لازم­الاجرا برشمرده نمی­شود.

ب: اجرای احکام

     اجرای حکم عبارت است از تحمیل مفاد حکم بر محکومٌ­علیه به وسیله قوه قاهره حکومت و به عبارت دیگر تکلیف کردن و اجبار محکوم­علیه و استفاده از نیروی قهری حکومت را اجرای حکم می­گویند. اجرای اسناد لازم­الاجرا، اجرای دستورها و اجرا آرای کمیسیون­های مالیاتی و تأمین اجتماعی از دایره اجرای احکام خارج است و تابع مقررات خاص خود هستند مگر در مواردی که به تصریح قانون، اجرای آنها مانند اجرای احکام در نظر گرفته شده باشد[9].  

     اجرای حکم در دو معنای عام و خاص به کار برده می­شود: در معنای عام اجرای حکم شامل اجرای کلیه احکام و دستور و قرارهای دادگاه و مراجع قضایی می­شود و اجرای حکم اقدام به عملیات اجرایی از زمان ابلاغ اجرائیه تا مرحله تحویل مال به محکومٌ­له را در بر می­گیرد[10].

     اجرای حکم به معنی خاص تنها در مورد احکام دادگاه است و بجز آرای صادره از دادگاه­ها اجرای آرا و دستورات مراجع قضایی دیگر را شامل نمی­شود، علاوه بر این تنها به مفهوم مرحله نهایی اجرا یعنی گرفتن محکوم­به از محکومٌ­علیه و دادن آن به محکومٌ­له است برای مثال اگر موضوع حکم تخلیه ملک باشد اجرای حکم در معنی خاص یعنی تخلیه ملک[11]. ابلاغ اجرائیه در این مفهوم از اجرای حکم جایگاهی ندارد. اجرای احکام خود دارای دو نوع؛ اجرای احکام مدنی و اجرای احکام جزایی است.

1-1-3 تفاوت­های اجرای احکام مدنی و اجرای احکام جزایی

     همانطور که پیش از این گفته شد هدف نهایی از دادرسی اجرای حکم می­باشد این هدف در هر دو نوع از دادرسی مدنی و کیفری مشهود است؛ ولی جدای از این اشتراک اجرای حکم در این دو از جهات بسیاری متفاوت می­باشد و وجوه افتراق فراوانی دارد. طبیعت و ماهیت احکام جزایی با احکام مدنی متفاوت است؛ اجرای احکام جزایی در پی مجازات و کیفر محکومٌ­علیه حکم قطعی است[12]. برای آشنایی بهتر با اجرای احکام مدنی دانستن تفاوت آن با اجرای احکام کیفری می ­تواند کمک­دهنده باشد از همین روی در ذیل این مطلب به صورت دسته­بندی شده به این تفاوت­­ها خواهیم پرداخت.

  • از جهت اقدام: برای اینکه مأمورین اجراء شروع عملیات اجرایی نمایند در رابطه با احکام مدنی نیازمند درخواست ذی­نفع هستیم و تا زمانی که درخواست خود را اعلام ننماید اجراء صورت نخواهد گرفت. ولی در مورد احکام کیفری اصولأ زمانی که حکم قطعیت می­یابد به موقع اجرا گذاشته می­شود ونیاز به درخواست شخص ذی­نفع ندارد.
  • از جهت موضوع: احکام مدنی دارای موضوعاتی همچون پرداخت دین، الزام به تنظیم سند، انجام یا ترک فعل خاصی است ولی احکام کیفری دربردارنده اعمال مجازات، اقدامات تأمینی و تربیتی و موضوعاتی از این دست می باشد.
  • از جهت ترتیب اجراء: در اجرای احکام مدنی احکامی هستند که تنها جنبه اعلامی داشته و نیاز به صدور اجرائیه ندارد و دسته­ای دیگر احکامی هستند که اعلانی گفته می­شوند[13] و نیاز به صدور اجرائیه و ابلاغ دارند؛ در احکام کیفری این چنین نیست و هیچ حکمی نیاز به صدور اجرائیه ندارد.
  • از جهت هزینه­ های اجرائی: اجرای احکام مدنی هزینه­هایی دارد که برعهده محکومٌ­علیه می­باشد و اگر وی امتناع نماید از محکوم­ٌله اخذ می­شود ولی در نهایت برعهده محکومٌ­علیه خواهد بود؛ در مورد اجرای احکام جزائی چنین هزینه­ای متصور نیست و جز در مواردی که دعوای کیفری منتهی به ضرر و زیان و خسارت ناشی از جرم باشد این وصف وجود ندارد، این مورد نیز دعوای حقوقی محسوب می­شود و نیازمند تقدیم دادخواست می­باشد.
  • از جهت حق اجراء: حق اجراء حقی است که قانون در قبال خدمات اجرایی که ارائه می­دهد دریافت می­نماید ولی این وجه نیز در اجرای احکام کیفری جایگاهی ندارد.
  • از جهت آثار: حکم کیفری سابقه کیفری برای محکومٌ­علیه داشته و در برخی موارد موجب محرومیت­های اجتماعی می­شود ولی احکام حقوقی چنین آثاری ندارند.
  • از جهت تأثیر گذشت: در احکام مدنی گذشت در هر مرحله­ای که باشد موجب مختومه شدن پرونده خواهد بود ولی در احکام کیفری بسته به نوع جرم متفاوت است.
  • از جهت تأثیر عفو: عفو تنها در احکام کیفری مؤثر است و در احکام حقوقی وجود ندارد[14].

1-1-4 تفاوت­های اجرای احکام دادگاه­ها و اجرای مفاد اسناد رسمی در ثبت

     اگر از جهت موضوع در نظر بگیریم می­توان دو نوع اجرا را از هم تفکیک نمود؛ اجرای احکام و اجرای اسناد. هرچند این دو نوع اجراء شباهت­های بسیاری به یکدیگر دارند و در عملیات اجرائی آن­ها مشابه هم عمل می­شود، ولی همانطور که می­دانیم توسط دو دستگاه جداگانه به موقع اجراء در می­آیند و اجرای احکامی که از دادگاه­ها صادر می­شود با اجرای مفاد اسناد رسمی از جهاتی متفاوت می­باشد که شکل اجرای اسناد رسمی را متمایز ساخته و به دلیل سهولتی که این خصوصیات برای اجرای اسناد رسمی ایجاد نموده ­اند وجود اسناد رسمی در منازعات امتیاز خاصی برای دارندگان این اسناد محسوب می­شود. وجوه افتراق این دو نوع اجراء را در زیر به صورت موردی بررسی می­نماییم.

  • مبانی قانونی: اجرای احکام دارای قانون خاص خود می­باشد ولی اجرای اسناد آئین­نامه دارد و قانونی برای آن تصویب نشده است. همین امر موجب بروز برخی مشکلات گردیده است، چرا که ممکن است در مورد اجرای احکام یک تصمیم صادر شود و در مورد اجرای اسناد تصمیم دیگری.
  • دامنه شمول موضوع: اجرای احکام دادگاه­ها عام و دارای دامنه شمول وسیعی است در حالی که اجرای اسناد تنها درمورد اسناد رسمی و اسناد عادی در حکم سند رسمی مورد پذیرش است.
  • مرجع اجراء: احکام دادگاه­ها توسط مأمورین اجرا و ضابطین دادگستری به اجرا در می­آید ولی اجرای اسناد لازم­الاجرا به عهده دایره­ی اجرای سازمان ثبت اسناد و املاک است.

1-1-5 تفاوت اجرای احکام مدنی و اجرای احکام اداری

با وجود شباهت در هدف و اصول در این دو نوع اجرا، تفاوت­هایی نیز دیده می­شود که در ذیل به آن اشاره شده است:

  • از جهت ترتیب اجراء: اجرای احکام در دیوان عدالت اداری دارای دو مرحله می­باشد که اگر محکومٌ­له در مرحله اول که مراجعه به واحد اجرا می­باشد به مقصود خود نرسد و محکوم­ٌ­علیه از اجرا استنکاف ورزد برای احقاق حق خود باید به شعبه صادرکننده مراجعه نماید و تقاضای اجرای حکم را به دیوان عدالت اداری بدهد در صورتی که استنکاف محکومٌ­علیه برای آن شعبه محرز گردید، پرونده به اداره کل اجرای احکام دیوان عدالت اداری ارسال خواهد شد.

این درحالی است که در اجرای احکام مدنی با چنین ترتیبی مواجه نمی­شویم و تنها از طریق واحد اجرای دادگاه اجرائیه به جریان می­افتد.

  • از جهت نحوه ابلاغ: در اجرای احکام اداری دادرس برای ابلاغ حکم اقدام به احضارمسئول مربوط و اخذ تعهد بر اجرای حکم می­نماید به این معنا که پس از ارجاع پرونده از سوی شعبه به اجرای احکام، دادرس اجرای احکام مسئول اجرای حکم در سازمانِ طرف شکایت را به اجرای احکام احضار و مبادرت به ابلا‌غ و تسلیم مفاد رأی به آن می کند تا در مدت معین نسبت به اجرای حکم مبادرت ورزد.
  • از جهت مرجع اجرا: مرجع اجرای احکام مدنی واحد اجرای احکام دادگستری است و توسط مأمورین و ضابطین آن به موقع اجرا در می­آید ولی مرجع اجرای احکام اداری واحد اجرای احکام دیوان عدالت اداری می­باشد.
  • از جهت آثار: در احکام اداری به لحاظ اهمیت آرای هیئت عمومی ‌دیوان عدالت اداری که معمولا ‌ًافراد متعدد از اقشار جامعه از آرای هیئت عمومی ‌دیوان ذی­نفع خواهند بود، قانونگذار مجازات انفصال از خدمات دولتی تا پنج سال و جبران خسارت را تعیین نموده است.

1-2 اجرای احکام مدنی

     اجرای احکام به عنوان آخرین مرحله ای است که محکو­م­ّله باید برای احقاق حق خود طی کند تا تصمیم دادگاه به مرحله اجرا درآید، مرحله اجرای حکم بایستی صحیح و دقیق انجام شود تا دادرسی به نتیجه خود برسد[15]. در این گفتار به تعریفی از اجرای حکم و مبانی قانونی و پس از آن اهمیتی که مرحله اجرای حکم در نظام حقوقی دارا می­باشد، خواهیم پرداخت.

[1]– ماده 8 قانون آیین دادرسی مدنی: هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی ­تواند حکم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای حکم جلوگیری کند مگر دادگاهی که حکم را صادر نموده و یا مراجع بالاتر، آنهم در مواردی که قانون تعیین نموده باشد.”

[2]– ماده 798 قانون مجازات اسلامی:  چنانچه هریک از صاحب منصبان و مستخدمین و مأمورین دولتی و شهرداری ­ها د هر رتبه و مقامی که باشد از مقام خود سوء استفاده نمود و از اجرای اوامر کتبی دولتی یا اجرای قوانین مملکتی و یا اجرای احکام یا اوامر مقامات قضایی  یا هرگونه امری که از طرق مقامت قانونی صادر شده باشد جلوگیری نماید به انفصال از خدمات دولتی از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد.

[3]to effect, to make

[4]،سیّد حمید، طبیبیان، (1365)  فرهنگ لاروس، جلد اول، نشر امیر کبیر، تهران، صفحه 49.

[5]مسعود، انصاری و دیگران، (1384) دانشنامه حقوق خصوصی، جلد یک، چاپ دوم، نشر محراب فکر، تهران، صفحه 8.

[6] محمّد جعفر، جعفری لنگرودی، (1385)، ترمینولوژی حقوق،چاپ شانزدهم، انتشارات کتابخانه گنج دانش، تهران، صفحه 9.

[7]سید جلال الدّین، مدنی، (1375) آیین دادرسی مدنی، جلد سوم اجرای احکام مدنی، چاپ چهارم، کتابخانه گنج دانش، تهران، صفحه 6 .

[8]سید جلال الدّین، مدنی، پیشین،صفحه 8.

[9]علی، مهاجری، (1381) آیین قضاوت مدنی در محاکم ایران، انتشارات فکرسازان، تهران، صفحه 363.

[10]محمّد جعفر، جعفری لنگرودی، صفحه 9.

[11]بهرام، بهرامی، ( 1388)  اجرای احکام مدنی،چاپ چهارم، انتشارات نگاه بیّنه، صفحه 31.

[12]سید جلال الدّین، مدنی، پیشین، صفحه 16.

[13]ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی” ……..در مواردی که حکم دادگاه جنبه اعلامی داشته و مستلزم عملی از طرف محکوم­علیه نیست، از قبیل اعلام اصالت یا بطلان سند اجراییه صادر نمی­شود…”

[14]بهرام، بهرامی، پیشین، صفحه 19 و 20.

[15]نادر مردانی و محمد قهرمان، (1390) اجرای احکام مدنی و احکام اسناد لازم الاجرای خارجی در ایران، نشرمیزان،تهران، صفحه 25.

تعداد صفحه :162

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه تأثیر جهل در احکام فقهی و قوانین حقوقی و کیفری

   

دانشکده اصول الدین واحد قم

گروه فقه و حقوق اسلامی

پایان نامه کارشناسی ارشد

عنوان

تأثیر جهل در احکام فقهی و قوانین حقوقی و کیفری

پاییز 1393

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده :

یکی از مهم ترین مباحث در قوانین اعم از حقوقی و کیفری و علاوه بر آن در احکام فقهی بحث تأثیر جهل می باشد ، موضوعی که در تحقیق حاضر سعی شده در بین مضامین و روایات ، کتب فقهی و اصولی و آثار حقوق دانان و قوانین مربوطه بررسی و مهم ترین دستاوردهای آن نکاشته شود. هدف از انتخاب این موضوع تعیین اصل جهل و کمیت آن در تحقیق و عدم تحقیق مسئولیت کیفری و مدنی و حل تعارضات ظاهری بین تاثیر جهل در قانون و فقه اسلامی به صورت حل تعارض بین سه قاعده مهم [ جهل به قانون رافع مسئولیت نیست با قاعده قبح عقاب بلابیان و قاعده تدرء الحدود بالشبهات ] می باشد ، به این شکل که جهل ، یک مفهوم نسبی است و صلاحیت آن را ندارد که تحت قاعده ایی کلی بیان گردد بلکه تشخیص دفاع تلقی شدن یا نشدن جهل ، یک کار دقیق قضایی است که بر عهده متولیان امر قضاء قرار دارد و در هر جرمی بسته به این که در زمره حق الله و حق الناس باشد و شبهه ایی که برای قاضی و یا متهم پیدا شده و شرایط حاکم بر هر پرنده متغیر است.

بنابراین جهل یکی از موضوعاتی است که بدون شناخت ماهیتش نمی توان ، درباره آن به ویژه در جزائیات حکمی صائب صادر نمود.

یافته های تحقیق نشان می دهد عنصر جهل در رفع مسئولیت مدنی ، به طور قطع تأثیر ندارد. و فرد جاهل در این مسئله معذور نیست ، زیرا پای حقوق مالی از دست رفته مطرح است و فرد جاهل بنا بر قاعده اتلاف ، باید از عهده جبران خسارت برآید.

اما در مورد تأثیر جهل در رفع مسئولیت کیفری یعنی جایی که تخطی از قانون ، منجر به ثبوت احدی از کیفر ها مثل حد ، قصاص و تعزیر می گردد ، یک کار دقیق قضایی است پس بایستی تا حدی که به حقوق سایر اشخاص لطمه نزند ، جاهل با حسن نیت را مبری از مسئولیت دانست ، بنابراین در پذیرش آن باید به قدر متیقن اکتفا نمود.

در مورد تعارض سه قاعده [ جهل به قانون رافع مسئولیت نیست با قاعده قبح عقاب بلابیان و قاعده تدرء الحدود بالشبهات ] باید گفت در قوانین مدنی هیچ گونه تعارضی میان این سه قاعده وجود ندارد ، زیرا قاعده « قبح عقاب بلابیان » و قاعده « درء » حیطه کاربردشان مسائل کیفری است و « قاعده جهل به قانون رافع مسئولیت نیست » مربوط به مسایل مدنی است ، به این شکل که جهل به قانون رافع مسئولیت مدنی نیست ، بنابراین همان طور که گفته شد جهل به هیچ وجه در مسایل مدنی رافع مسئولیت نیست.

اما در مورد تعارض این سه قاعده در مسایل کیفری باید گفته شود اگر برای مقام قضایی ثابت شود که فرد به طور قطعی جهل به قانون داشته است می تواند با استناد به قاعده « قبح عقاب بلابیان » و قاعده « درء » حکم برائت و یا تخفیف مجازات را صادر نماید.

بنابراین برای رسیدن به این یافته ها تحقیق حاضر در چهار فصل گردآوری شده که فصل اول شامل  ( کلیات ) و فصل دوم ( برجسته سازی مفهوم جهل ) فصل سوم ( تأثیر جهل در احکام فقهی ) فصل چهارم ( تأثیر جهل در قوانین حقوقی و کیفری ) نگاشته شد.

کلید واژه ها : جهل ، اشتباه ، احکام [ تکلیفی ، وضعی ] ، جهل [ تقصیری ، قصوری ] ، شبهه ، مسئولیت [ کیفری – مدنی ]

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                               صفحه

فصل اول. 1

کلیات تحقیق. 1

1 – 1 – مقدمه. 2

2 – 1 – بخش اول. 4

ادبیات تحقیق. 4

1 – 2 – 1 – گفتار اول – معرفی مسأله. 5

2 – 2 – 1 – گفتار دوم – اهمیت مسأله. 6

3 – 2 – 1 – گفتار سوم – پیشینه تحقیق درباره مسأله. 7

4 – 2 – 1 – گفتار چهارم – سوالات پژوهش… 8

5 – 2 – 1 – گفتار پنجم : فرضیه های پژوهش… 9

6 – 2 – 1 – گفتار ششم – روش تحقیق. 10

7 – 2 – 1 – گفتار هفتم – محدودیت های پژوهشی.. 10

3 – 1 – بخش دوم. 11

بیان مفاهیم. 11

1 – 3 – 1 – گفتار اول – مفهوم جهل در لغت و در اصطلاح. 12

2 – 3 – 1 – گفتار دوم –  مفهوم اشتباه در لغت و در اصطلاح. 13

3 – 3 – 1 – گفتار سوم – مفاهیم فقه – حقوق – قانون. 15

4 – 3 – 1 – گفتار چهارم – مفهوم علم ، ظن ، شک ( شبهه ) – وهم. 16

فصل دوم. 18

تبیین و برجسته سازی مفهوم جهل. 18

1 – 2 – بخش اول. 19

تاریخچه جهل و اشتباه 19

1 – 1 – 2 – گفتار اول – پیشینه تاریخی جهل و اشتباه در حقوق روم. 20

2 – 1 – 2 – گفتار دوم – پیشینه تاریخی جهل و اشتباه در حقوق فرانسه. 22

3 – 1 – 2 – گفتار سوم – پیشینه تاریخی جهل و اشتباه در قانون مدنی ایران. 24

4 – 1 – 2 – گفتار چهارم – تقابل جهل – عقل و جهل – علم و رویکرد تاریخی آن. 25

2 – 2 – بخش دوم. 29

بررسی واژه جهل و جاهل از دیدگاه قرآن و روایات.. 29

1 – 2 – 2 – گفتار اول – واژه جهل و جاهل در قرآن و روایات.. 30

2 – 2 – 2 – گفتار دوم – کاربرد و مشتقات جهل و پاسخ به یک شبهه. 33

3 – 2 – 2 – گفتار سوم – زمینه های جهل و نشانه های مربوط به آن. 37

4 – 2 – 2 – گفتار چهارم – خصوصیات جاهدان. 41

5 – 2 – 2 – گفتار پنجم – آثار و پیامد های جهل و راه های عملی جهل زدایی.. 47

3 – 2 – بخش سوم. 56

مقایسه مفهوم جهل و اشتباه و موارد مشابه آن. 56

1 – 3 – 2 – گفتار اول – مقایسه جهل با اشتباه 57

2 – 3 – 2 – گفتار دوم – مقایسه اشتباه با غلط.. 59

3 – 3 – 2 – گفتار سوم – مقایسه جهل و اشتباه با شبهه. 59

4 – 3 – 2 – گفتار چهارم – مقایسه جهل و اشتباه با خطا 60

5 – 3 – 2 – گفتار پنجم – مقایسه جهل و اشتباه با سهو. 60

6 – 3 – 2 – گفتار ششم – مقایسه جهل با غفلت.. 61

7 – 3 – 2 – گفتار هفتم – مقایسه جهل با نیسان. 61

4 – 2 – بخش چهارم. 63

تقسیمات جهل در فقه امامیه. 63

1 – 4 – 2 – گفتار اول – تقسیمات جهل به لحظ ماهیتی.. 64

2 – 4 – 2 – گفتار دوم – جهل به لحاظ موقعیت مکلف… 65

3 – 4 – 2 – گفتار سوم – جهل به لحاظ متعلق آن. 65

5 – 4 – 2 – گفتار چهارم – تقسیمات جهل در فقه اهل سنت.. 66

6 – 4 – 2 – نتیجه گیری فصل اول و دوم. 68

فصل سوم. 70

اثر جهل و اشتباه در احکام فقهی و بررسی مبانی آن. 70

1 – 3 – بخش اول. 71

عذر جهل در فقه اسلام و شرط علم. 71

1 – 1 – 3 – گفتار اول – بررسی و تحلیل معنای عذر. 72

2 – 1 – 3 – گفتار دوم – مفهوم احکام تکلیفی و وضعی و رابطه آن دو. 75

3 – 1 – 3 – گفتار سوم – شرایط علم در مورد قوانین و احکام شرعیه. 78

4 – 1 – 3 – گفتار چهارم – بررسی تفاوت شرط علم در احکام تکلیفی و وضعی.. 78

2 – 3 – بخش دوم. 80

مستندات معذوریت جاهل در علم اصول و روایات فقهی.. 80

1 – 2 – 3 – گفتار اول – حدیث رفع از ادله برائت.. 81

2 – 2 – 3 – گفتار دوم – سیری در روایات خاص… 96

3 – 3 – بخش سوم. 99

مستندات عدم معذوریت جاهل از دیدگاه علم اصول و روایات فقهی.. 99

1 – 3 – 3 – گفتار اول – قاعده اشتراک احکام میان عالم و جاهل. 100

2 – 3 – 3 – گفتار دوم – قاعده وجوب تعلم احکام. 102

3 – 3 – 3 – گفتار سوم – روایات [ فرض آگاهی عموم ] 102

4 – 3 – 3 – گفتار چهارم – داوری میان 2 دسته از ادله و نتیجه گیری.. 103

4 – 3 – بخش چهارم. 108

موارد جهل در احکام فقهی و قوانین و معذوریت آن. 108

1 – 4 – 3 – گفتار اول – استقرای موارد معذوریت جاهل. 109

2 – 4 – 3 – گفتار دوم – جهل در عبادات.. 110

3 – 4 – 3 – گفتار سوم – جهل به خیار و فوریت آن. 115

4 – 4 – 3 – گفتار چهارم – جهل شفیع در اعمال حق شفعه. 117

5 – 4 – 3 – گفتار پنجم – جهل به حرمت ربا و انجام معامله ربوی.. 118

6 – 4 – 3 – گفتار ششم – حرمت ازدواج در عده 119

7 – 4 – 3 – گفتار هفتم – جهل در ایفاء ناروا 122

8 – 4 – 3 – گفتار هشتم – جهل در عمل به وصیت.. 122

9 – 4 – 3 – گفتار نهم – جهل در طلاق. 122

10 – 4 – 3 – گفتار دهم – جهل در ابراء. 123

11 – 4 – 3 – نتیجه گیری فصل سوم : 124

فصل چهارم. 127

آثار جهل و اشتباه در قوانین حقوقی و کیفری و بررسی مبانی آن. 127

1 – 4 – بخش اول. 128

شرح قاعده ” جهل به قانون رافع مسئولیت نیست “. 128

1 – 1 – 4 – گفتار اول – معنای قاعده 129

2 – 1 – 4 – گفتار دوم – دیدگاه های حقوق دانان و فقیهان در مورد قاعده 130

3 – 1 – 4 – گفتار سوم – اهداف قاعده 131

4 – 1 – 4 – گفتار چهارم – محل جریان قاعده 132

بخش دوم. 133

نقد قاعده ” جهل به قانون رافع مسئولیت نیست “. 133

1 – 2 – 4 – گفتار اول – اطلاق واژه جهل – قانون. 134

2 – 2 – 4 – گفتار دوم – مسئولیت حقوقی جاهل. 135

3 – 2 – 4 – گفتار سوم – نقد تمسک به قاعده اشتراک احکام میان عالم و جاهل. 138

4 – 2 – 4 – گفتار چهارم – نقد نظر وجوب تعلم قوانین.. 140

5 – 2 – 4 – گفتار پنجم – طریق انتشار ، مهلت 15 روزه و فرض علم. 142

6 – 2 – 4 – گفتار ششم – ایرادات فقهی.. 143

7 – 2 – 4 – گفتار هفتم – فاکتورهای رفع مسئولیت از جاهل. 145

3 – 4 – بخش سوم. 150

آثار جهل و اشتباه در اعمال حقوقی در قانون مدنی ایران. 150

1 – 3 – 4 – گفتار اول – مقایسه مفاهیم بطلان – غیر نافذ – خیار فسخ.. 151

2 – 3 – 4 – گفتار دوم – قلمرو جهلی که موجب بطلان عقد می گردد. 152

3 – 3 – 4 – گفتار سوم – قلمرو جهلی که موجب غیر نافذ شدن عقد می گردد. 159

4 – 3 – 4 – گفتار چهارم – قلمرو جهلی که موجب خیار فسخ می گردد. 160

5 – 3 – 4 – گفتار پنجم – قلمرو جهلی که بی تاثیر است.. 165

4 – 4 – بخش چهارم. 169

بررسی تأثیر جهل بر مسئولیت کیفری در فقه با تکیه بر قاعده « درء » و قانون مجازات اسلامی جدید. 169

1 – 4 – 4 – گفتار اول – تحلیل واژگان قاعده « درء » 170

2 – 4 – 4 – گفتار دوم – حقیقت قاعده درأ ؛ بیان مطلبی جدید یا تعبیری از اصل و اصول دیگر ؟. 173

3 – 4 – 4 – گفتار سوم – مستندات قاعده « درء » 175

4 – 4 – 4 – گفتار چهارم – مجاری و قلمرو قاعده « درء » 180

5 – 4 – 4 – گفتار پنجم – آثار کیفری جهل در جرایم عمدی و غیر عمدی در قوانین کیفری.. 185

6 – 4 – 4 – گفتار ششم – بررسی مهم ترین مواد مربوط به جهل وشبهه در قانون مجازات اسلامی جدید. 187

5 – 4 – بخش پنجم. 193

بررسی تعارضات قاعده حقوقی با قواعد مهم فقهی.. 193

1 – 5 – 4 – گفتار اول – مقایسه قاعده « درء » با « جهل به قانون رافع مسئولیت نیست » و « قاعده قبح عقاب بلا بیان » 194

2 – 5 – 4 – گفتار دوم – مقایسه قبح عقاب بلا بیان و قاعده عدم رافعیت.. 197

3 – 5 – 4 – نتیجه فصل چهارم : 200

منابع عربی.. 205

منابع فارسی.. 214

منابع انگلیسی.. 218

منابع نرم افزاری.. 218

1 – 1 – مقدمه

جهل در ادیان و مذاهب مختلف مذموم است ؛ در اسلام از آن به عنوان بدترین فقر نام برده شده است و حتی در کتب مقدس و متون مسیحی آمده است شما مردم به خاطر جهل نابود شده اید. جهل نتیجه غرور ، منشأ گناه و ریشه هر شری است که زندگی فرد و ملت را مسموم می کند.

بنابراین می توان گفت : جهل و نادانی یکی از مؤلفه هایی است که مانع رشد و تکامل انسان می شود و به همین دلیل اسلام نسبت به جهل و نادانی هشدارهای زیادی داده است ، از جمله این که قرآن در آیه 199 سوره اعراف دستور داده است که از نادان دوری کنید ، در نتیجه جهل و نادانی منشأ بسیاری از گرفتاری های انسان است. در دنیای امروز هم ، جهل به عنوان یکی از عوامل یا علل پیدایش جرم اهمیت ویژه ای پیدا می نماید که ضرورتاً باید این نقش خاص مورد توجه مخصوص واقع بشود ، پس چگونه می توان در مورد جهل ، یعنی وقتی که مجرم مفهوم حقیقی عملی را که انجام داده درک ننموده یا اصلاً تصوری از ممنوعیت و نا مشروعیت عمل ندارد بی تفاوت باقی ماند.

بنابراین اگرچه ظهور ابعاد و گستره های نوین حقوق در راستای تحول و ترقی قواعد ان گام مثبتی تلقی می شوند – لکن آثار وضعی آن هم چون دشواری کشف حقایق و کثرت شبهه و اقسام جهل را نیز به ارمغان می آورد.

به همین دلیل یکی از مباحث مطورحه در حقوق به ویژه در حقوق کیفری مبحث جهل است ، موضوعی که با وجود یک سری از شرایط با توجه به ماده 155 ق . م . ا می تواند یکی از عوامل رافع مسئولیت کیفری باشد.

به طوری که در عالم حقوق ، به ویژه در حقوق کیفری عقیده بر آن است که صرف ارتکاب عمل مجرمانه موجب محکومیت و اعمال مجازات نشده و علیهذا ممکن است به علت حدوث عوامل و شرایط ، عمل مجرمانه به مرتکب جرم غیر قابل انتساب باشد ، به عبارت دیگر تحمیل مجازات فرع بر وجود شرایطی است که با فقدان هر یک از آن شرایط فاعل مستحق عقوبت نخواهد بود ؛ از جمله شرایط مذبور عدم وجود عوامل رافع مسئولیت می باشد ، زیرا با احراز یکی از عوامل مذکور ، مجوز مواخذه و مجازات منتفی خواهد شد.

بنابراین همان طور که گفته شد یکی از مهم ترین مباحث در قوانین عنوان جهل و آثار آن بر روابط افراد جامعه می باشد. چرا که انسان با توجه به طبعی که دارد باید در اجتماع و در روابط با افراد زندگی کند ، ولی متأسفانه در اثنای این رابطه ، آگاه و غیر آگاه ممکن است ضرری را متوجه دیگران بسازد و یا دیگران را متوجه خساراتی گرداند بنابراین برای جبران این آسیب ها و خسارت ها و جلوگیری از تضییع حق متضرر و تجلّی عدالت در سطح جامعه ، به مقتضای ضرورت ، بایستی نسبت به اعمالی که از روی ناآگاهی رخ می دهد ، راهکاری اساسی جست و جو نمود به گونه ای که علاوه بر حفظ نظم عمومی ، باعث آسیب به حقوق فرد جاهل نیز نگردد در باب ضرورت آثار جهل باید گفت ؛ در مورد آثار مدنی جهل قانون از صراحت بیش تری برخوردار بود ، برخلاف قوانین کیفری که کمتر از آن سخن گفته شده است.

با بررسی عنوان «جهل» به یک سری از اصول و قواعد مهمی از جمله قاعده «تدرء الحدود بالشبهات» «قاعده قبح عقاب بلا بیان» یا «اصل قانونی بودن جرم و مجازات» و «قاعده جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» و … برخورد می کنیم که همه این اصول و قواعد ، حاکی از میزان اهمیت عنصر مذکور ، در اعمال و وقایع حقوقی می باشند.

به همین منظور و هم چنین برای تحقق بیش تر عدالت ، موضوع این پایان نامه را بررسی عنصر جهل قرار دادیم و این عنصر را در دو مقوله مهم { احکام – قوانین «اعم از حقوقی – کیفری» } و با تکیه بر قانون مجازات اسلامی جدید مورد بررسی و تبیین قرار می دهیم.

تعداد صفحه :234

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی

 

دانشکده علوم انسانی

گروه آموزشی حقوق

پایان‌نامه

جهت اخذ درجه کارشناسی­ارشد

در رشته حقوق گرایش خصوصی

عنوان:

­شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی

استاد مشاور:

جناب آقای دکتر قاسم شفیعی

شهریور 1394

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                                                    صفحه

علائم و اختصارات   ‌ه

مقدمه  1

الف) بیان موضوع: 1

ب) تبیین جایگاه موضوع: 1

ج) ضرورت و اهمیت موضوع: 2

د) هدف پژوهش: 2

هـ) پیشینه تحقیق: 3

و) سوالات پژوهش: 3

ت) روش پژوهش: 3

ن) فرآیند تحقیق: 3

فصل اول   5

کلیات   5

مبحث اول: مسئولیت   7

گفتار اول: مفهوم مسئولیت   7

گفتار دوم: اقسام مسئولیت   7

مبحث دوم: مبانی نظری مسئولیت مدنی   10

بند اول: نظریه تقصیر  13

بند دوم: نظریه خطر  14

بند سوم: نظریه تضمین حق   15

مبحث سوم: ارکان مسئولیت مدنی   17

گفتار اول: فعل زیانبار 17

الف) مسئولیت ناشی از فعل شخصی   18

ب) مسئولیت ناشی از فعل غیر  19

ج) مسئولیت ناشی از مالکیت بر اموال و اشیاء 20

بند اول: اقسام فعل زیانبار 20

بند دوم: نامشروع بودن فعل زیانبار 22

بند سوم: موانع انتساب فعل زیانبار به شخص (ناروا نبودن فعل زیانبار): 22

گفتار دوم: رابطه سببیت   24

بند اول: اهمیت رابطه سببیت   24

گفتار سوم: ضرر 29

بند اول: مفهوم لغوی ضرر 30

بند دوم: مفهوم فقهی ضرر 31

بند سوم: تعریف عرف از واژه ضرر 32

بند چهارم: تعریف دکترین حقوقی از ضرر 33

بند دوم: اقسام ضرر 34

بند چهارم: شرایط ضرر قابل جبران  37

فصل دوم  41

اهمیت مستقیم بودن ضرر  41

مبحث اول: شرط ضرر مستقیم  42

گفتار اول: مبانی شرط ضرر مستقیم در مسئولیت قراردادی   42

بند اول: اصل حاکمیت اراده 42

بند دوم: حمایت از منافع قراردادی   43

گفتار دوم: مبانی شرط ضرر مستقیم در مسئولیت غیر قراردادی   46

بند اول: قاعده فقهی لاضرر 46

بند دوم: حدیث رفع  47

بند سوم: اخلاق مدنی   48

بند چهارم: تقصیر  49

گفتار سوم: تعریف ضرر مستقیم  50

گفتار چهارم: تعریف ضرر غیرمستقیم  52

گفتار پنجم: ضرر مستقیم و عدم النفع  55

گفتار ششم: مستقیم بودن ضرر از دیدگاه فقه  58

گفتار هفتم: شرط ضرر مستقیم در قوانین موضوعه  60

بند اول: شرط ضرر مستقیم در قانون مدنی   60

بند دوم: آیین دادرسی مدنی   61

بند سوم: آییننامه اجرایی قانون بیمه اجباری   62

مبحث دوم: معیار و ضابطه تشخیص ضرر مستقیم  63

گفتار اول: طرح مطلب   63

گفتار دوم: قابل پیشبینی بودن ضرر 65

بند اول) پیشینه قاعده 67

بند سوم: سایر عوامل موثر در تعیین ضرر قابل پیشبینی   74

بند چهارم: منظور از انسان متعارف کیست؟  78

بند پنجم: زمان قابل پیشبینی بودن ضرر 79

بند ششم: قابلیت پیشبینی نوع یا میزان ضرر 80

بند هفتم: تفاوت رابطه سببیت با قاعده پیشبینی پذیری زیان  81

بند هشتم: جمعبندی   82

گفتار سوم: رابطه سببیت   83

بند اول: نظریه‌ سبب نزدیک و بی واسطه (آخرین سبب) 84

بند دوم: نظریه‌ سبب متعارف و اصلی   95

بند سوم: نتیجه  105

مبحث سوم: استثنائات شرط ضرر مستقیم  106

گفتار اول: سوء نیت   106

گفتار دوم: اکراه 108

بند اول: شرایط تحقق اکراه 109

بند دوم: اکراه و شرط «مستقیم بودن ضرر»  109

گفتار سوم: غرور 111

بند اول: اقسام غرور 112

بند دوم: غرور و تاثیر آن در شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی   112

گفتار چهارم: غصب و در حکم غصب   115

بند اول: غصب   115

بند دوم: در حکم غصب   116

گفتار پنجم: مسئولیت مطلق   118

گفتار ششم: شرط ضمان  119

گفتار هفتم: خسارات وارده بر شخص (خسارات شخصی) 120

بند اول: مفهوم خسارات شخصی   120

بند دوم: امکان ورود این استثنا در حقوق ایران  122

جمعبندی و نتیجهگیری   124

پیشنهاد  127

فهرست منابع  129

الف: منابع فارسی   129

ب: منابع عربی   132

ج: منابع انگلیسی   134

 علائم و اختصارات

مقدمه

الف) بیان موضوع:

لزوم فعالیت اقتصادی در زندگی بشر به عنوان عاملی که در تامین معیشت وی نقش حیاتی دارد، انکار­ناپذیر است. اما امری که ممکن است وی را در این فرآیند آزرده سازد، عدم ایفای وظایف اجتماعی و تعهداتی (قراردادی یا غیر قراردادی) است که افراد در اجتماع یا به واسطه­ قانون یا قرار داد و یا عرف در مقابل یکدیگر دارند. زندگی اجتماعی صحنه تبادل ضرر و منفعت است به­ طوری که هر جا کسی نفعی می­برد، در مقابل سبب ورود زیان به دیگران می­گردد. اما همه این ضررها لزوماً قابل جبران نیستند، چرا که برخی ضررهایی که به افراد تحمیل می­شوند، لازمه­ زندگی اجتماعی است.

در واقع هدف و رسالت حقوق مسئولیت مدنی، جبران ضررهای ناروا و بازگرداندن وضع زیان­دیده به حالت قبل از متحمل شدن خسارت است. از منظر حقوق مسئولیت مدنی، ضرر ناروا دارای شرایطی است که شرط ضرر مستقیم یکی از این شرایط می­باشد. به این معنا که افراد در مقابل ضررهایی مسئولیت دارند که مستقیماً از عمل آنها بوجود آمده­باشد.  

ب) تبیین جایگاه موضوع:

همان­گونه که بیان شد، ضرری قابل جبران است و حقوق مسئولیت مدنی از زیان­دیده به خاطر متحمل شدن آن حمایت می­ کند، که ناروا باشد. یکی از شرایط ضرر ناروا که دراین پایان نامه مورد بررسی قرار می­گیرد، مستقیم بودن ضرر است که هم در مسئولیت قراردادی و هم در مسئولیت غیر قراردادی، محل گفتگو می­باشد.

در این خصوص، در حقوق مدنی ایران، هیچ­گونه متنی که به طور صریح دلالت بر وجود این شرط برای جبران خسارت باشد یافت نمی­شود.

مهمترین متن قانونی که از شرط مستقیم بودن ضرر سخن رانده، ماده­ 520 قانون آیین دادرسی مدنی می­باشد. همچنین ماده­ 4 آئین­نامه­ قانون بیمه­ اجباری به این مطلب اشاره دارد. لازم به ذکر است، ماده­ 1151 قانون مدنی فرانسه صریحاً این شرط را برای جبران خسارت ضروری دانسته­است.

ج) ضرورت و اهمیت موضوع:

در مسئولیت مدنی، شرط ضرر مستقیم به صورت گسترده­ای به عنوان یکی از شیوه ­های محدود­نمودن جبران خسارات مورد استفاده قرار گرفته­است و در حقوق داخلی کشورها دارای شهرت بسزایی می­باشد.

از سوی دیگر گستره­ این معیار به همین عرصه­ حقوق داخلی ختم نشده بلکه در عرصه بین ­المللی در تدوین قرار­دادها و میثاق­های بین ­المللی مورد استفاده قرار گرفته­است و حقوق­دانان را بر آن داشته­است تا از این معیار، به مثابه ابزار و راه­کارهای بین ­المللی در جهت جبران خسارت به میزان عادلانه و متعارف، بهره ببرند. بنابراین تبیین شرط مستقیم بودن ضرر به­عنوان یکی از شرایط مسئولیت مدنی و تعیین جایگاه دقیق آن سبب می­شود تا دعاوی مسئولیت مدنی با دقت بیشتری مورد بررسی قرار­گرفته و راه حل عادلانه و منطقی تری برای حل و فصل این گونه دعاوی ارائه­دهد.

د) هدف پژوهش:

پژوهش حاضر از این جهت که به تعریف ضرر مستقیم و غیر مستقیم می ­پردازد و در پی یافتن مبنا و معیاری برای مستثیم بودن ضرر می­باشد، در عمل می ­تواند در تعیین رویه­ قابل اتکاء در نظام قانون­گذاری ایران مورد استفاده قرار­گیرد. پس به طور خلاصه بیان مفهوم مستقیم بودن ضرر و تشخیص معیار و مبنای مستقیم بودن ضرر و ارتباط این شرط با رابطه­ سببیت و همچنین قابلیت پیش ­بینی ضرر مورد بررسی قرار می­گیرد.

هـ) پیشینه­ تحقیق:

در ارتباط با پیشینه­ شرط ضرر مستقیم در ایران در برخی از کتب و مقالات مربوط به مسئولیت مدنی در حد تعریف و به طور مختصر اشاره­شده. لیکن با توجه به گستردگی ابعاد موضوع و این­که شرایط و آثار و چگونگی ارتباط آن با سایر ارکان مسئولیت مدنی در کتب یا مقاله­ای، به طور اختصاصی مورد بررسی قرار نگرفته­است، در این نوشتار به بررسی دقیق­تر این شرط پرداخته می­گردد.

و) سوالات پژوهش:

1- مفهوم مستقیم بودن ضرر چیست؟

2- معیار و مبنای ضرر مستقیم چیست؟

3- رابطه مستقیم بودن ضرر با سببیت چیست؟

4- رابطه مستقیم بودن ضرر با ضررهای قابل پیش ­بینی چیست؟

5- آیا در همه­ شرایط برای تحقق مسئولیت مدنی، وجود این شرط ضروری است؟

ت) روش پژوهش:

در این پژوهش علاوه­بر بهره­ گیری از منابع مستقیم و غیر­مستقیم مرتبط با موضوع، اعم از داخلی و خارجی و مقالات و کتبی که به این قاعده اشاره داشته اند، به مورادی از آراء قضائی و رویه­ های جاری در محاکم نیز اشاره شده­است.

ن) فرآیند تحقیق:

رساله­ حاضر مشتمل بر سه فصل است که به شرح آن می­پردازیم.

در فصل اول، برای آماده­نمودن زمینه­ ورود به بحث ضرر مستقیم، به طور کلی در خصوص مسئولیت مدنی و ارکان سه گانه­ آن و شرایط پدید آمدن مسئولیت مدنی بحث نموده­ایم.

در فصل دوم، که شاه­بیت پایان نامه ­ حاضر را تشکیل می­دهد، به طور تخصصی وارد موضوع ضرر بلاواسطه شده­ایم و مطالب گفته­شده در سطور پیشین این مقدمه در خصوص ضرر مستقیم و غیر­مستقیم و … را مورد بررسی قرار داده­ایم.

در نهایت در فصل سوم، به بیان جمع­بندی و نتیجه­گیری و پیشنهاد پرداخته­ایم.

تعداد صفحه :148

قیمت :37500 تومان

 

 

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه نوآوری های قانون مجازات اسلامی در باب علل رافع مسئولیت کیفری

   

 دانشگاه آزاد اسلامی 

 واحد کرمانشاه

دانشکده تحصیلات تکمیلی

پایان نامه جهت دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق M.A

عنوان:

نوآوری های قانون مجازات اسلامی در باب علل رافع مسئولیت کیفری

خرداد1394

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست

عنوان                                                                                     صفحه

چکیده  ………………………………………………………………………………………. 1

مقدمه ……………………………………………………………………………………. 2

فصل نخست : مباحث نظری تحقیق ………………………………………………………………………………. 4

مبحث نخست :تعاریف و مفاهیم …………………………………………………………………… 5

گفتار نخست : مسئولیت کیفری ……………………………………………………………………………………………………………………. 5

بند نخست : انواع علل رافع مسئولیت کیفری ………………………………………………………………………………………………… 6

گفتار دوم : مفهوم کودکی ……………………………………………………………………………………………………………………………….. 6

بند نخست : کودک از منظر قوانین بین المللی …………………………………………………………………………………………….. 7

الف) کودک درکنوانسیون حقوق کودک ………………………………………………………………………………………………………….. 7

گفتار سوم : تعریف اکراه و اجبار ……………………………………………………………………………………………………………………. 10

بند نخست: انواع اکراه ……………………………………………………………………………………………………………………………………. 11

بند دوم : سابقه وانواع اجبار …………………………………………………………………………………………………………………………… 11

گفتار چهارم : مفهوم جنون  …………………………………………………………………………………………………………………………. 12

بند نخست : درجات جنون ……………………………………………………………………………………………………………………………. 13

بند دوم :اقسام جنون ……………………………………………………………………………………………………………………………………… 14

گفتار پنجم : مفهوم اشتباه ……………………………………………………………………………………………………………………………. 14

بند نخست: اقسام اشتباه ………………………………………………………………………………………………………………………………. 15

الف ) اشتباه حکمی ………………………………………………………………………………………………………………………………………… 15

  ب) اشتباه موضوعی ………………………………………………………………………………………………………………………………………. 15

1- انواع اشتباه موضوعی …………………………………………………………………………………………………………………………………. 16

  • اشتباه در شخص یا هویت مجنی علیه ……………………………………………………………………………………………… 16

2-1)    اشتباه در عنصر تشکیل دهنده جرم …………………………………………………………………………………………………. 16

بند دوم: اشتباه در قوانین جزایی و مدنی ……………………………………………………………………………………………………….. 18

گفتار ششم : مفهوم مستی ……………………………………………………………………………………………………………………………. 19

بند نخست : انواع مستی ………………………………………………………………………………………………………………………………… 20

بند دوم: عوارض مستی …………………………………………………………………………………………………………………………………… 20

گفتار هفتم: خواب و بیهوشی ………………………………………………………………………………………………………………………… 21

 بند نخست : تفاوت خواب و بیهوشی  ………………………………………………………………………………………………………….. 21

 بند دوم:  انواع خواب ……………………………………………………………………………………………………………………………………… 22

فصل دوم : سیر تاریخی عوامل رافع مسئولیت کیفری در حقوق ایران …………………………………………………………..24

مبحث نخست : عوامل رافع مسئولیت کیفری در قانون مجازات عمومی مصوب  1304 …………………………… 27

گفتار نخست : شرایط رفع مسئولیت کیفری از مجانین ……………………………………………………………………………… 30

گفتار دوم: شرایط رفع مسئولیت کیفری از مکره ………………………………………………………………………………………… 31

بند نخست: شرایط اکراه …………………………………………………………………………………………………………………………………. 32

گفتار سوم : رفع مسئولیت کیفری از فرد مست ………………………………………………………………………………………….. 32

گفتار چهارم : خواب و بیهوشی به عنوان عامل رافع مسئولیت کیفری ……………………………………………………… 33

مبحث دوم : عوامل رافع مسئولیت کیفری در قانون مجازات مصوب  1352  …………………………………………….. 35

گفتار نخست :خواب و بیهوشی ……………………………………………………………………………………………………………………… 43

مبحث سوم : عوامل رافع مسئولیت کیفری در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 1361 …………………… 47

گفتار نخست : صغر سن ………………………………………………………………………………………………………………………………… 47

گفتار دوم:مستی  ……………………………………………………………………………………………………………………………………………. 48

مبحث چهارم :عوامل رافع مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی 1370 …………………………………………… 50

فصل سوم : علل رافع مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ……………………………………….. 66

مبحث نخست : صغر سن ………………………………………………………………………………………………………………………………. 70

گفتار نخست: تقسیمات دوران طفولیت در قانون ……………………………………………………………………………………………. 72

گفتار دوم: تحولات جدید در قانون مجازات اسلامی مربوط به کودک …………………………………………………………..  74

گفتار سوم: قانون جدید و رشد کیفری …………………………………………………………………………………………………………….. 75

گفتار چهارم :تدریجی شدن سن مسئولیت کیفری ………………………………………………………………………………………. 77

گفتار پنجم: اعدام اطفال بالغ زیر 18 سال ……………………………………………………………………………………………………… 80

گفتار دوم : جنون  ………………………………………………………………………………………………………………………………………. 83

بند نخست: تشخیص جنون ……………………………………………………………………………………………………………………………. 83

بند دوم: تاثیر جنون در مسئولیت کیفری ………………………………………………………………………………………………………. 84

بند سوم: جنون در مقررات جزایی …………………………………………………………………………………………………………………… 85

گفتار سوم : خواب و بیهوشی  ………………………………………………………………………………………………………………………. 86

گفتار چهارم :مستی ………………………………………………………………………………………………………………………………………. 90

گفتار پنجم: اکراه …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 95

نتیجه گیری: ……………………………………………………………………………………… 105

پیشنهادات ………………………………………………………………………………………… 107

منابع و ماًخذ  ……………………………………………………………………………………. 108 

چکیده

پژوهش حاضر در مورد « نوآوری های قانون مجازات اسلامی در باب علل رافع مسئولیت کیفری » بوده که با توجه به اهمیت آن که در قانون مجازات اسلامی  را به خود اختصاص داده است. سئوالات فراوانی در مورد علل رافع مسئولیت کیفری در حقوق جزاء ایران مواجه بوده و هست از جمله سن مسئولیت کیفری،  طفل که نگارنده را بر آن داشت به نگارش این پژوهش بپردازد. تعیین نوآوری های قانون مجازات اسلامی در زمینه عوامل رافع مسئولیت کیفری در این پژوهش مورد بررسی قرار گرفته است. در فصل نخست، پس از بیان تعاریف و مفاهیم مربوط به علل رافع مسئولیت به جزئیات موضوع  پرداخته شد و سپس جزئیات مربوط بیان شده است.

در فصل دوم که به بررسی سیر تاریخی عوامل رافع مسئولیت در حقوق جزایی ایران  پرداخته شده است.و عوامل رافع مسئولیت کیفری  را در قانون مجازات عمومی  1304، قانون مجازات 1352، قانون راجع به مجازات اسلامی 1361و قانون مجازات اسلامی 1370توجه و در این قوانین نیز بررسی شده است. و در فصل سوم پژوهش خود به علل رافع مسئولیت در قانون 1392پرداخته و نوآوری های قانون مجازات اسلامی جدید در باب علل تام و نسبی رافع مسئولیت همانند سن مسئولیت بیان شده است.در پایان نیز نتیجه گیری و پیشنهادها آمده است در بیان نتیجه پژوهش لازم به ذکر است که به این نتیجه رسیده ایم که در قانون مجازات اسلامی 1392 عوامل رافع مسئولیت کیفری نسبت به قوانین سابق کامل تر بوده، با رویکرد عدالت ترمیمی به موضوع مورد بحث است

کلید واژگان: مسئولیت کیفری- علل رافع مسئولیت کیفری – علل تام – علل نسبی

مقدمه

شرایط مسئولیت در دوران  باستانی  در ایام گذشته موضوع مسئولیت اخلاقی در بین نبود. مسئولیت آن زمان “مسئولیت مادی” بود. به این توضیح كه اگر كسی مرتكب جرمی می‏گردید مستحق مجازات بود، خواه چین شخصی از سلامت عقل بهره‏مند باشد یا خیر. و حتی در بسیاری از موارد مجازات جرائم غیر عمدی نیز شبیه مجازات جرائم عمدی بود. نگاهی به مجمع‏القوانین حمورابی كه یكی از قدیمیترین قوانینی است كه بدست ما رسیده، صحت این ادعا را تأیید می‏نماید. در ماده 229 همین قانون آمده است كه هرگاه معماری برای كسی خانه بسازد و در ساختن خانه رعایت استحكام را ننماید و بالنتیجه خانه بر سر صاحب‏خانه خراب گردد و موجب فوت صاحبخانه شود، چنین معماری مستحق مجازات اعدام است. در این قبیل موارد مقنن آن ایام برای جرائم غیر عمدی همان مجازات جرائم عمدی را مقرر داشته بود.از آن گذشته مسئولیت جنبه شخصی و انفرادی نداشت. بدین معنی كه نه تنها شخص مرتكب، بلكه كسان و اقوام وی نیز معاف از تعقیب و مجازات نبودند. بدیهی است كه در چنین چشم‏اندازی قصد مجرمانه و عمد و مسئولیت اخلاقی در ارتكاب جرائم مفهومی نداشته است، و بهمین علت دیوانگان، مردگان و حتی حیوانات نیز معاف از تعقیب و مجازات نبودند.

در یونان قدیم  امكان داشت كه مرتكبین جرائم مهم پس از مرگ نیز تحت نعقیب و محاكمه قرار گیردند. همچنین مقرر بود كه هرگاه كسی خودكشی نماید، دست وی را قبل از دفن جدا نموده و در جای دیگری دفن نمایند. افلاطون معتقد بود كه كسی كه انتحار می‏نماید باید در زمین دور اقتاده خشك و سخت و بدون هیچگونه تشریفات بخاك سپرده شود. در روم قدیم نظیر همین امر دیده می‏شود. تاركن یكی از سرداران روم دستور داده بود كه جنازه كسانی كه برای فرار از كارهای طاقت فرسای ساختمان فاضلاب شهر روم خودكشی مینمایند به صلیب آویخته شود و سپس جسد آنان طعمه حیوانات درنده و وحشی گردد. این عادت وحشیانه مدتها ادامه داشت تا اینكه سیسرون آن را لغو نمود. پس از آن در روم قدیم در قرون اول و دوم میلادی از محاكمه و مجازات در گذشتگان خودداری مینمودند. لیكن بعدها موضوعی پیش آمد كه موجب شذ معافیت تعقیب مردگان كم‏كم از بین برود. موضوع از این قرار بود كه در آن ایام رسم بر این بود كه در بعضی از جرائم، هرگاه كسی مورد تعقیب و محكومیت قرار می‏گرفت اموالش به نفع دولت ضبط می‏گردید. عدة از افراد برای جلوگیری از این محكومیت و بالنتیجه برای جلوگیری از ضبط اموال بوسیله دولت در مواقعی كه احساس خطر می‏كردند دست به انتحار می‏زدند تا دولت نتواند اموال آنانرا ضبط نماید. دولت روم برای مقابله با این امر در اواخر قرن دوم و اوائل قرن سوم میلادی مقرر داشت كه وصیت نامه كسانی كه از ترس مجازات به خودكشی مبادرت می‏نمایند، از درجه اعتبار ساقط گردد. در قرن ششم میلادی  ژوستینین امپراطور روم مقرر داشت كه كسانیكه به خودكشی مبادرت می‏نمایند باید مجازات شوند. همچنین مقرر داشت كه ازدوتج با بیوه چنین در گذشتگانی موجب ننگ و سر افكندگی می‏گردد. اكنون بایذ دید كه نحوه تعقیب و محاكمه و كجازات در گذشتگان بچه ترتیب بوده است. رسم بر این بود كه جسد در گذشته را روی چهارچرخه به پشت خوابانیده و در شهر و برزن به معرض نمایش گذاشته و سپس جسد را به زباله دان می‏انداختند.از آنجایی كه چنین كاری علاوه بر ضبط اموال در گذشته موجب نهایت بی‏احترامی نسبت به وی و سرشكستگی اقوام بود، لذا این امر وقتی امكان‏پذیر بود كه علیه مرده اقامه دعوی شده باشد و پس از استماع مدافعات اقوام متوفی حكمی در این خصوص صادر شده باشد. و حتی گاهی هم اتفاق می‏افتاد كه پس از محاكمه و استماع مدافعات درگذشته، مجازات وی تخفیف داده می‏شد. مثلا دادگاه بجای مصادره كلیه اموال فقط قسمتی از آنرا مصادره می‏نمود.

مبحث نخست:تعاریف و مفاهیم

گفتار نخست: مسئولیت کیفری

الزام شخص به پاسخگویی در قبال تعرض به دیگران، خواه به جهت حمایت از حقوق فردی صورت گیرد و خواه به منظور دفاع از جامعه، تحت عنوان «مسئولیت کیفری» یا «مسئولیت جزایی» مطرح می‌شود. با وجود این، در هیچ یک از قوانین جزایی چه در گذشته و چه اکنون، ماهیت حقوقی و تعریف مسئولیت کیفری به طور مشخص بیان نشده است. به هر حال، مسئولیت کیفری نوعی الزام شخصی به پاسخگویی آثار و نتایج نامطلوب پدیده جزایی یا جرم است.از دیدگاه کیفری، ارتکاب جرم یا هر نوع تخطی از قوانین و مقررات جزایی به تنهایی و به خودی خود موجب مسئولیت کیفری نیست، بلکه برای اینکه مرتکب جرم را از نظر اخلاقی و اجتماعی مسئول و قابل سرزنش و مجازات بدانیم لازم است که شرایطی با هم جمع شوند که عبارتند از::

اول: وقوع رفتار مجرمانه که از میل و اراده آگاهانه مرتکب آن نشات گرفته باشد و نحوه پندار، کردار و جریان تصمیم‌گیری او را مشخص کند.

دوم: عمل مجرمانه‌ای که با اندیشه، قصد و میل مرتکب، در عالم خارج تحقق یافته است باید حاکی از سوءنیت مرتکب یا ناشی از خبط و خطای او باشد.

سوم: برای این که مرتکب جرم را مسئول بشناسیم، علاوه بر اراده ارتکاب و سوءنیت یا تقصیر جزایی، باید بین جرم انجام یافته و فاعل آن، قابلیت انتساب موجود باشد.

به طور کلی، هرکسی که با علم و اطلاع دست به ارتکاب جرم می‌زند لزوما مسئول شناخته نمی‌شود، بلکه علاوه بر تحقق اراده ارتکاب و سوءنیت یا تقصیر جزایی، باید دارای اهلیت و خصوصیات فردی متعارفی باشد تا بتوان وقوع جرم را به او نسبت داد. در نتیجه، وقتی انسان از نظر کیفری مسئول شناخته می‌شود که مسبب حادثه‌ای باشد؛ یعنی بتوان آن حادثه را به او نسبت داد. پس مسئولیت کیفری، محصول نسبت دادن و قابلیت انتساب است. مقصود از قابلیت انتساب آن است که بر مقامات قضایی معلوم شود که فاعل جرم، از نظر رشد جسمی، عقلی و نیروی اراده و اختیار، دارای ‌چنان اهلیتی است که می‌توان رابطه علیت بین جرم انجام یافته و عامل آن برقرار کرد. در حقیقت مسئولیت کیفری از نتایج مستقیم انتساب جرم به فاعل آن احراز می‌شود و از این جهت به طور مختصر می‌توان گفت مسئولیت کیفری قابلیت انتساب و اسناد عمل مجرمانه است.

یند نخست: انواع علل رافع مسئولیت کیفری

ارتکاب جرم در شرایط عادی موجب مسئولیت جزایی است مگر اینکه مجرم، گاه به دلایلی نتواند بار مسئولیت را تحمل کند در این شرایط می گویند نمی توان جرم را به مجرم نسبت داد و لذا مسئولیت شخصی که حین ارتکاب جرم فاقد قوه تمیز است نمی تواند مسوول بزه انجام یافته باشد به عبارت دیگر توان تحمل بار مسئولیت و به تبع آن مجازات در این شرایط وجود ندارد در کلیه مواردی که مسئولیت جزایی با عللی که زائل کننده آن هستند، مجرم قابل مجازات نخواهد بود. تنها باید به این نکته توجه داشت که علل رافع مسئولیت گاه به طور کامل مسئولیت جزایی را از بین نمی برند و گاه فاقد آنچنان نیرویی هستند که زائل کننده تام مسئولیت جزایی باشند.  

 علل رافع مسئولیت  دو قسمت می باشد که مورد بررسی قرارمی گیرد:

۱- علل تام رافع مسئولیت جزایی.

۲- علل نسبی رافع مسئولیت جزایی.

گفتار دوم: کودکی

طبق تبصره 1 ماده 26 این قانون «منظور از طفل كسی است كه به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد». قانون مجازات بلوغ را تعریف نمی كند و لذا باید در این زمینه به قانون مدنی مراجعه كردسن بلوغ در پسر را پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری دانسته است با توجه به این تبصره، طفل در قانون مجازات تعریف واحدی ندارد و حسب جنسیت تفاوت پیدا می كند نتیجه این تفاوت آن است كه مسئولیت جزایی به تبع جنس مشخص می شود به عبارت دیگر حدود مسئولیت اطفال در حقیقت بیشتر با جنسیت آنها در ارتباط است بنابر این می توان گفت طفل دختر است یا پسر.

اکنون در نظام حقوقی ما اگرچه اطفال دارای مسئولیت کیفری نیستند اما قانونگذار برای آنها پاسخ و محکومیت‌هایی در نظر گرفته است، البته این محکومیت‌ها آثار کیفری نیز دارد. ماده 146 قانون مجازات اسلامی بیان می‌کند که افراد نابالغ مسئولیت کیفری ندارند. در ادامه در ماده 148 اشعار می‌دارد که در موردی برای افراد نابالغ بر اساس مقررات این قانون اقدامات تامینی و تربیتی اعمال می‌شود. در گذشته بر اساس قانون مجازات سابق اطفال دارای محکومیت‌هایی از نوع تنبیه بدنی نیز بودند که در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 صریحا محکومیت‌های اطفال به تنبیه‌های غیربدنی و اصلاحی تربیتی تقلیل یافته است. فعل یا ترک فعل مخالف قانون اطفال و نوجوانان بدون پاسخ از ناحیه قانون‌گذار نمانده است که می‌توان به موارد تنبیهی مانند نگهداری در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال، جلوگیری از معاشرت و ارتباط مضر با اشخاص به تشخیص دادگاه، نصیحت به وسیله قاضی، جزای نقدی و انجام ساعات مشخصی کار رایگان برای خدمات عمومی و غیره اشاره کرد. در ضمن در مواردی، هرگاه دادگاه مصلحت بداند می‌تواند خواستار معرفی طفل یا نوجوان به مددکار اجتماعی یا روانشناس و دیگر متخصصان ‌شود.

بند نخست: کودک از منظر قوانین بین المللی

الف-کودک در کنوانسیون حقوق کودک

کنوانسیون حقوق کودک که مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد است و اکثر ممالک جهان به آن پیوسته اند، کودک را تعریف کرده است؛ و این خلاء اعلامیه جهانی حقوق کودک را که در سال 1959 در مورد کودک به تصویب همین مجمع رسیده بود، بر طرف نموده است؛ زیرا با همه ی تاکیدات و اهمیت مورد ادعای سازمان ملل متحد و مجمع عمومی آن در این اعلامیه و مقدمه ی آن که بر اهمیت حقوق و آزادی های کودک و اهتمام به خوشبختی وی صورت گرفته بود؛ اساساً کودک در آن سند جهانی تعریف نشده بود! و این به خوبی نمایان گر ضعف و زانوزدن در مقایسه با قوانین و مقررات اسلامی بویژه فقه شیعه می باشد زیرا فقه شیعه نه 50 و60 سال پیش که این اعلامیه تصویب شده بلکه از قرن ها پیش ضمن اهتمام ویژه به حقوق کودک و آن را با دقت و ظرافت و عنایت به اهمیت تعریف موضوع در هر حکم و مقرارتی تعریف نموده است.به هر حال پس از 30 سال مجمع عمومی سازمان ملل متحد به خود آمد[1] و ضرورت تعریف کودک را در سال 1989 طی کنوانسیون حقوق کودک درک کرد و خلاء اعلامیه جهانی خود را احساس کرد.

  با توجه‌ به‌ این‌ كه‌ طبق‌ اصول‌ اعلام‌ شده‌ در منشور سازمان‌ ملل‌ به‌ رسمیت‌ شناختن‌ حقوق‌ لاینفك‌، مساوی‌ و منزلت‌ تمام‌ اعضای‌ خانواده‌ بشری‌ زیربنای‌ آزادی‌، عدالت‌ و صلح‌ در جهان‌ است‌،

 با در نظر داشتن‌ این‌ كه‌ اعضای‌ سازمان‌ ملل‌ در منشور سازمان‌، اعتقاد خود را به‌ حقوق‌ اساسی‌ و مقام‌ و ارزش‌ انسان‌ و عزم‌ خود را برای‌ افزایش‌ پیشرفتهای‌ اجتماعی‌ و معیارهای‌ زندگی‌ بهتر توأم‌ با آزادی‌های‌ بیشتر، در آزادیها پیش‌تر اعلام‌ كرده‌اند، با تشخیص‌ این‌ كه‌ سازمان‌ ملل‌ در اعلامیه‌ جهانی‌ حقوق‌ بشر و در كنوانسیونهای‌ بین‌المللی‌ حقوق‌ بشر اعلام‌ و موافقت‌ نموده‌ كه‌ هر یك‌ از افراد بدون‌ هر گونه‌ تبعیض‌ از نظر نژاد، رنگ‌، جنس‌، زبان‌، مذهب‌، عقاید سیاسی‌، جایگاه‌ اجتماعی‌ یا ملی‌، تولد و یا سایر خصوصیات‌، در تمام‌ حقوق‌ و آزادیهایی‌ كه‌ در آن‌ كنوانسیونها و اعلامیه‌ها اعلام‌ شده‌، ذیحق‌ می‌باشند و نظر به‌ این‌ كه‌ سازمان‌ ملل‌ در اعلامیه‌ جهانی‌ حقوق‌ بشر اعلام‌ نموده‌ است‌ كه‌ دوران‌ كودكی‌ مستلزم‌ مراقبتها و مساعدتهای‌ ویژه‌ می‌باشد با اعتقاد به‌ این‌ كه‌ خانواده‌ به‌ عنوان‌ جزء اصلی‌ جامعه‌ و محیط‌ طبیعی‌ برای‌ رشد و رفاه‌ تمام‌ اعضای‌ خود خصوصاً كودكان‌ می‌بایستی‌ از حمایتها و مساعدتهای‌ لازمه‌ به‌ نحوی‌ برخوردار شود كه‌ بتواند مسئولیتهای‌ خود را در جامعه‌ ایفا كند  با تشخیص‌ این‌ كه‌ كودك‌ برای‌ رشد كامل‌ و متعادل‌ شخصیتی‌ خود می‌بایستی‌ در محیط‌ خانواده‌ و در فضایی‌ از خوشبختی‌، محبت‌ و تفاهم‌ بزرگ‌ شود با توجه‌ به‌ این‌ كه‌ كودك‌ می‌بایست‌ آمادگی‌ كامل‌ برای‌ زندگی‌ فردی‌ در جامعه‌ داشته‌ باشد و در سایه‌ ایده‌آلهایی‌ كه‌ درمنشور سازمان‌ ملل‌ اعلام‌ شده‌، خصوصاً صلح‌، احترام‌، بردباری‌، آزادی‌، برابری‌ و اتحاد بزرگ‌ شود، با در نظر داشتن‌ این‌ كه‌ لزوم‌ انجام‌ مراقبتهای‌ ویژه‌ از كودك‌ در اعلامیه‌ حقوق‌ كودك‌ ژنو 1924 بیان‌ شده‌، در 20 نوامبر 1959 در اعلامیه‌ حقوق‌ كودك‌ مجمع‌ عمومی‌ به‌ تصویب‌ رسیده‌، در اعلامیه‌ جهانی‌ حقوق‌ بشر و در میثاق‌ بین‌المللی‌ حقوق‌ مدنی‌ و سیاسی‌ در كنوانسیون‌ بین‌المللی‌ حقوق‌ اجتماعی‌، اقتصادی‌ و فرهنگی‌  و در اسناد و احكام‌ سازمانهای‌ تخصصی سازمانهای‌ بین‌المللی‌ مربوط‌ به‌ رفاه‌ كودكان‌ به‌ رسمیت‌ شناخته‌ شده‌ است‌  با توجه‌ به‌ این‌ كه‌ در اعلامیه‌ جهانی‌ حقوق‌ بشر تصریح‌ شده‌ است‌، «كودك‌ به‌ خاطر نداشتن‌ رشد كامل‌ فیزیكی‌ و ذهنی‌ محتاج‌ مراقبت‌ و حمایت‌هایی‌ از جمله‌ حمایتهای‌ مناسب‌ حقوقی‌ قبل‌ و بعد از تولد می‌باشد»،

 با در نظر گرفتن‌ مفاد اعلامیه‌ اصول‌ حقوقی‌ و اجتماعی‌ مربوط‌ به‌ حمایت‌ و رفاه‌ كودكان‌ با اشاره‌ ویژه‌ به‌ موضوع‌ فرزند رضاعی‌ و فرزندخواندگی‌ ملی‌ و بین‌المللی‌، قانون‌ حداقل‌ استاندارد سازمان‌ ملل‌ در مورد اجرای‌ عدالت‌ برای‌ افراد صغیر (قوانین‌ پكن‌) و اعلامیه‌ حمایت‌ از زنان‌ و كودكان‌ در مواقع‌ اضطراری‌ و جنگ‌ها، با تشخیص‌ این‌ كه‌ در تمام‌ كشورهای‌ جهان‌ كودكانی‌ وجود دارند كه‌ تحت‌ شرایط‌ دشوار زندگی‌ می‌كنند و این‌ گونه‌ كودكان‌ محتاج‌ توجهات‌ ویژه‌ای‌ هستند، با توجه‌ به‌ ارزشهای‌ سنتی‌ و فرهنگی‌ هر ملت‌ در حمایت‌ و تعلیم‌ و تربیت‌ یكنواخت‌ كودك‌و با عنایت‌ به‌ اهمیت‌ همكاریهای‌ بین‌المللی‌ برای‌ بهبود شرایط‌ زندگی‌ كودكان‌ در تمام‌ كشورها خصوصاً كشورهای‌ در حال‌ توسعه‌، به‌ توافقات‌ دست یافتند.

پیمان‌نامه حقوق کودک یک کنوانسیون بین‌المللی است که حقوق مدنی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کودکان را بیان می‌کند. دولت‌هایی که این معاهدهرا امضا کرده‌اند موظف به اجرای آن هستند و شکایت‌های راجع به آن به کمیته حقوق کودک ملل متحد تسلیم می‌شود.کمیته حقوق کودک ملل متحد نهادی برای بررسی پیشرفت کشورهای عضو در دستیابی به تحقق تعهدات ناشی از پیمان است که به موجب ماده ۴۳ کنوانسیون تأسیس شده و از ده کارشناس تشکیل می‌شود که از اتباع کشورهای عضو با توجه به پراکندگی جغرافیایی و نظام‌های حقوقی اصلی انتخاب می‌شوند. وظیفه اصلی این کمیته بررسی گزارش‌های رسیده از کشورهای عضو کنوانسیون، ارائه پیشنهادها یا توصیه‌های کلی بر اساس بررسی گزارش‌ها درخواست مشاوره و مساعدت فنی از صندوق کودکان ملل متحد، سازمان‌های تخصصی ملل متحد و دیگر نهادهای دارای صلاحیت است.

معیارهای احراز و تدریجی بودن مسئولیت كیفری دختران در اسناد بین­المللی  پیش از این بررسی باید اذعان داشت كه در اسناد بین ­المللی موضوع سن مسئولیت كیفری دختران به صورت فراجنسیتی و كلی مورد توجه قرار گرفته و مفروض همه اسناد بین ­المللی آن است كه چون مبنای سن مسئولیت كیفری، واقعیت­های مربوط به بلوغ عاطفی، روانی و عقلی است، لذا جنسیت در آن مدخلیت نداردلزوم دادرسی ویژه برای نوجوانان و مسئولیت كیفری تدریجی در بند 4 ماده 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی مصوب 1966م. چنین تصریح می­شود:«دادرسی ویژه نوجوانانی كه از لحاظ قانون جزا هنوز بالغ نیستند، باید به نحوی باشد كه رعایت سن، مصلحت و اعاده حیثیت آنان را بنماید» اولین سند بین ­المللی خاص كودكان «اعلامیه حقوق كودك»ژنو است كه در 5 اصل در سال 1924م. توسط جامعة ملل تصویب شد. این اعلامیه بدون اشاره به سن كودكی، در ارتباط با مسئولیت كیفری، در بند 2 توصیه كرده بود:«کودک بزهکار باید از بازپروری متناسب برخوردار شود». در بند 5 مقرر می­داشت:«کودک باید چنان تربیت شده و رشد کند که بداند مسئول است». این مواد به تدریجی بودن مسئولیت كیفری تصریح ندارند، اما سیاق تنظیم آنها به گونه­ای است كه می­توان این امر را از آنها برداشت نمود.در تاریخ 29 نوامبر 1985م. حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد برای دادرسی ویژه نوجوانان موسوم به قواعد پكن طی قطعنامه 33/40 مجمع عمومی تصویب شد، در شق «ب و پ» بند 2-2 این قواعد با تعریف نوجوان معارض قانون به«كودك یا شخص جوانی كه تحت تمهیدات قضایی خاصی به­طور متفاوت با بزرگسالان با وی برخورد می­شود» بر دادرسی ویژه نوجوانان و مسئولیت كیفری تدریجی نوجوانان تأكید می­شود و در مورد حداقل دورة تدریجی مسئولیت كیفری بدون در نظر گرفتن جنسیت در بند 41 این مقررات آمده:«در نظام­های حقوقی كه مفهوم سن مسئولیت كیفری برای نوجوانان به رسمیت شناخته می­شود، آغاز این سن با توجه به واقعیت­های مربوط به بلوغ عاطفی، روانی و عقلی در سطح سنی بسیار پایین تعیین نخواهد شد». علاوه بر این در برخی فرازهای این سند تلویحاً به موضوع مسئولیت كیفری تدریجی اشاره می­شود. از جمله در بند 5-1 قواعد پكن تأكید می­شود، نظام قضایی نوجوانان، باید بر مصلحت نوجوانان استوار باشد و اطمینان حاصل شود كه واكنش در قبال بزهكاران نوجوان همواره متناسب با شرایط آنان و نوع بزه باشد. در شق الف بند 17-1 نیز به قضات توصیه می­شود، واكنش اتخاذ شده متناسب با شرایط و سنگینی جرم و شرایط و نیازهای نوجوان و نیازهای اجتماع باشدپیمان­نامه حقوق كودك به عنوان مهم­ترین سند الزام­آور بین ­المللی در حوزة حقوق كودك در تاریخ 20 نوامبر 1989م. به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید و در 2 سپتامبر

 1990م. پس از تصویب 20 کشور لازم­الاجرا شد. پیمان­نامه، اولین سند حقوق بشری بود كه در سال 1369 توسط دولت جمهوری اسلامی ایران امضا و در سال 1372 توسط مجلس شورای اسلامی تصویب شد و در تاریخ 11/12/1372 به تأیید شورای نگهبان رسید.

گفتار سوم: تعریف اکراه و اجبار

اکراه وادار کردن دیگری به انجام یا ترک کاری است که از آن کراهت دارد. تفاوت اصلی اجبار و اکراه در این است که در اکراه اراده شخص سلب نشده و او آزادی و اختیار را دارد ولی نتیجهٔ عدم تبعیت از خواست اکراه‌کننده به‌قدری وخیم است که شخص تسلیم او می‌گردد. در واقع شخص اکراه‌شده فاقد رضایت و شخص مجبور فاقد قصد و اراده است در حقوق کیفری اکراه را نوعی «اجبار معنوی بیرونی» هم تعریف می‌کنند.

اجبار از ماده جبر است و به آن الجاء هم گفته‌اند. گر چه اجبار در معنی وسیع شامل اکراه و اضطرار هم می‌شود وتفاوت اجبار و اکراه در مفاهیم حقوقی آشکار است لکن در مباحث کیفری تفاوت بین ایندو ملاحظه نمی شود اجبار عبارتست از اینکه کس دیگری را وادار کند بدون اراده و اختیار مبادرت به انجام عمل یا ترک عمل نماید. در حالی که در اکراه دیگری وادار به فعلی می‌شود که از آن کراهت دارد، بنابراین در اکراه شخص مُکره فاقد رضا است ولی در اجبار، شخص مجبور فاقد رضا و اراده می‌باشد.

  • شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی/ تهران، انتشارات ژوبین، 1378، چاپ نهم، ج 2 7افراسیابی

تعداد صفحه :110

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه  ماهیت حقوقی ، انتقال سهام شرکتهای تعاونی و آثار آن

 

دانشگاه آزاد اسلامی 

پایان نامهموضوع :

 ماهیت حقوقی ، انتقال سهام شرکتهای تعاونی و آثار آن

کارشناسی  ارشد حقوق خصوصی

 دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم تحقیقات گیلان

 خرداد   1394

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

چكیده فارسی………………………………………1

مقدمه…………………………………………….2

فصل اول:كلیات

  • مفهوم وانواع شرکت………………………………8

1-1- 1مفهوم شرکت ………………………………….8

  • مفهوم لغوی شرکت……………………………8

1-1-1-3مفهوم اصطلاحی شركت ……………………… …8

1-1-1-3-1 مفهوم اصطلاحی  شرکت مدنی …………………..9

1-1-1-3-2 مفهوم اصطلاحی شرکت تجاری…………………..10

1-1-1-3-3 انواع شرکت تجاری…………………………12

1-1-1-3-3-1     شرکت سهامی (عام وخاص)……………….13

1-1-1-3-3-2شرکت با مسئولیت محدود……………………14

1-1-1-3-3-3شرکت تضامنی ……………………………16

1-1-1-3-3-4شرکت  نسبی …………………………….18

1-1-1-3-3-5شرکت مختلط غیر سهامی ……………………21

1-1-1-3-3-6شركت مختلط سهامی………………………..26

1-1-1-3-3-7 شركت تعاونی …………………………..29

1-1-1-3-3-7-1 انواع شركت تعاونی ……………………31

  • شركت تعاونی تولید وتوزیع …………..31
  • شركت تعاونی عام وخاص……………….32
  • شركت تعاونی چند منظوره وتعاونی بزرگ….32

فصل دوم : ماهیت حقوقی سهام شركتهای تعاونی

2-1تعریف سهم……………………………………..35

2-1-1تعریف سهم از نظر لغوی………………………..35

2-1-2تعریف سهم از نظر اصطلاحی………………………35

2-1-3-1انواع سهام شركت تعاونی……………………..36

2-2-1ماهیت حقوقی سهام شركتهای تعاونی……………….37

2-2-1-1ماهیت حقوقی سهام ازدیدگاه مقررات موضوعه…….38

2-2-1-2 ماهیت حقوقی سهام از دیدگاه حقوقدانها ……….38

2-2-1-2-1نظریه مال نبودن سهام……………………..38

2-2-1-2-2 نظریه مال بودن سهام……………………..40

2-2-1-2-3 نظریه مال مادی بودن سهام بی نام ومال غیر مادی بودن سهام بانام………………………………….40

2-2-1-2-4 نظریه منقول بودن یا نبودن سهام……………41

2-2-1-2-5 مال غیر مادی بودن سهام با نام ودارابودن طبیعت مختلط (مادی وغیر مادی ) سهام بی نام ……………….44

2-2-1-2-6 نظریه مورد اختیار……………………… 45

فصل سوم : انتقال سهام شركتهای تعاونی

3-1-1 انواع انتقال سهام شركتهای تعاونی …………….51

3-1-1-1 انتقال ارادی (اختیاری) سهام ……………….51

3-1-1-1-1انتقال اختیاری سهام به عضو………………..51

3-1-1-1-2 انتقال ارادی سهام به غیر عضو  ……………52

3-1-1-2-1انتقا ل قهری سهام شرکت تعاونی …………….52

3-1-1-2-2 انتقال قهری به عضو شرکت تعاونی …………..52

3-1-1-2-3 انتقال قهری سهام به غیر عضو  …………….53

3-1-1-3ورود به عضویت از طریق وراثت ………………..53

3-1-1-4 تعریف عضو ……………………………….55

3- 1-1- 5خروج از عضویت ………………………….55

3-1-1-6 اخراج  عضو……………………………….57

3-1-1-6-1مرجع تصمیم گیری اخراج عضو ………………..59

3-1-1-6-2اخراج عضو به علت ترک عضویت………………..59

3-1-1-7مرجع قبولی عضو ……………………………60

3-1-1-8 تکالیف و مسئولیت مالی عضو …………………60

3-1-1-8-1 تکالیف عضو …………………………….60

3-1-1-8-2مسئولیت مالی عضو ………………………..62

3-2آثار انتقال سهام شرکتهای تعاونی…………………62

3-2-1آثار انتقال سهام نسبت به انتقال دهنده …………63

3-2-2آثار انتقال سهام نسبت به انتقال گیرنده ………..65

3-2-3آثارانتقال سهام در مورد شرکت و اشخاص ثالث………66

3-2-3-1آثارانتقال در مورد شرکت ……………………66

3-2-3-2آثار انتقال نسبت به اشخاص ثالث ……………..68

3-2-4 انتقال مالکیت سهام و حقوق و مزایای وابسته به آن……………………………………………..70

3-2-5 انتقال تعهدات ناشی از سهم……………………74

نتیجه گیری ……………………………………..77

پیشنهادات ………………………………………79

منابع ………………………………………….80

چكیده انگلیسی …………………………………..82

چکیده:

یکی از مهمترین شرکتهای تجاری ،شرکت تعاونی است .در ازای آورده ای که شریک به این شرکت می آورد به او سهم تعلق می گیرد.در مورد سهم این شرکت،بحث های مختلفی مطرح میگردد.از جمله اینکه ماهیت سهام این شرکت چیست ؟. مساله دیگری که مطرح می شود این است که آیا امکان انتقال سهام این شرکتها وجود دارد ویا خیر ودر صورت امکان شرایط وآثار آن چیست ؟ نتیجه  بررسی های به عمل آمده  دراین پژوهش  نشان می دهد كه سهام سركتهای  تعاونی را باید یك حق مالی  محسوب كرد كه منقول نیز می باشد . بعلاوه در مورد انتقال آن بین انتقال  به عضو شركت و غیر عضو شركت و انتقال قهری واختیاری سهام تفاوت وجود دارد . به این صورت كه انتقال اختیاری  سهام شركتهای  تعاونی به عضو همان شركت مجاز بوده و عضو شركت تعاونی می تواند  سهم یا سهام خود را به عضو دیگر همان شركت منتقل نماید . انتقال اختیاری  سهم شركت تعاونی به غیر عضو مجاز  نیست. انتقال قهری سهام به غیر عضو شركت تعاونی زمانی پیش می آید كه عضو شركت تعاونی فوت كند وهیچ كدام  یا بعضی از ورثه وی كه سهام به آنها منتقل می شود ، عضو همان شركت تعاونی نباشندکه در این صورت سهام مذکور به طور قهری به وراث او منتقل می شود.همچنین انتقال سهام آثاری را در ارتباط با انتقال دهنده وانتقال گیرنده ونیز شرکت به دنبال خواهد داشتکه در این پابان نامه مورد بررسی قرارگرفته است .

كلمات کلیدی :

   شرکت تعاونی  ، سهم ،ماهیت ، مال، انتقال

مقدمه

  • بیان مساله

تعاون درایران سابقه ای طولانی دارد. امابرای اولین بار پس از انقلاب  به عنوان یكی از بنیانهای اساسی در قانون اساسی نفوذ پیدا كرده وبه عنوان  یك رویكرد حمایتی مطرح شده است . از نظر تدوین  كنندگان  طرح قانون اساسی  ، تعاون با هماهنگی  اصول و ارزش هایی كه  در دنیا براساس  آن پایه ریزی شده است مورد توجه قانون اساسی  قرار گرفته است و با موازین  اسلامی نیز سازگار ، بلكه هماهنگ است . شیوه ای است  برای پایان دادن به تصدی گری  دولت و سلطه جویی واستثمار توسط بخش خصوصی  كه استعدادهای نهفته را بیدار نمود ه وابزار كار  رادراختیار طبقات  مختلف قرار می دهد تا واسطه های غیر ضروری را از تجارت  حذف نموده وامورشان را خود به دست گیرند. 

به علاوه تعاون  درایران  با تكیه بر اصول عضویت آزاد وداوطلبانه و خود سازمانی  وكنترل  دموكراتیك به همان اندازه كه در برابر سلطه سرمایه بر اقتصاد  ، رقابتی  مسالمت آمیز  دارد ، با دولتی شدن خود  نیز ناسازگار است  ( ساروئی نسب ، 1388 : ش15)

درمورد تاریخچه  تعاون درایران  به آغاز همكاری  رسمی  درایران  را می توان  به تصویب  قانون تجارت  درسال 1303 خورشیدی دانست كه موادی ازاین قانون درمورد تعاونی های  تولید و مصرف  پرداخته بود . اما از لحاظ تشكیل  وثبت فعالیت  تعاونی های  رسمی می توان  سال 1314را آغاز  فعالیتهای تعاونی درایران دانست .زیرا دراین سال  توسط دولت اقدام به تشكیل نخستین شركت همكاری روستایی در منطقه داور آباد گرمسار گردید .( طالب،1376: 4)

بطور كلی تاریخچه  تعاون در جهان  را از نظر اقتصادی به دو دوره  می توان تقسیم كرد : دوره اول از آغاز زندگی  اجتماعی انسان شروع می شود واز قرن پانزدهم میلادی به تدریج تحول می پذیرد تا این كه به شكل كنونی در میآید . دوره دوم با انقلاب صنعتی   وانقلاب فرانسه  ، قرن 18میلادی شروع می شود كه  دارای تعریف مخصوص به دوران خود دانست ، بنابراین دوره اول را عصر تعاون ودوره دوم را اصل تعاون صنعتی یا علمی می نامند.

واژه تعاونی1در شكل فعالیتهای رسمی و برای موسساتی كه بر مبنای اصول وقواعد تعاونی فعالیت می كنند ، به كار برده می شود . این واژه را معادل شركت تعاونی2استعمال می كنند ،واژه اخیر از اواسط قرن نوزدهم و به دنبال ایجاد موسسات اقتصادی مبتنی بر اصول تعاون رایج گردید.(طالب،1391 :6)

شركت تعاونی  فلسفه وجودی  دیگری غیر از  شركتهای تجاری دارد . برخی از اساتید حقوق  ، شركتهای  تعاونی را الزاما” شركت تجاری ندانسته ، بلكه اگر موضوع آنها تجاری نباشد  ، شركت تجاری محسوب نمیكنند، به نظر آنها  شركتهای  تعاونی  به منظور رفع نیازمندیهای  مشترك و بهبود وضع اقتصادی  و اجتماعی   اعضاازطریق  خود یاری وكمك متقابل تشكیل می شوند . ( اسكینی ، 1375:.69 )

در كشور ما مقررات موضوعه  راجع به تعاون  سابقه  بسیارزیادی  ندارد، قانون تجارت مصوب 13/2/1311 از نخستین  قوانینی است كه برای  شركتهای  تعاونی ایران وضع مقررات كرده  است . این  قانون مواد 190 تا 195  خود را به شركتهای  تعاونی اختصاص داده وفقط  دو نوع شركت تعاونی را پیش بینی كرده است . یكی  شركت تعاونی  تولید  و دیگری شركت تعاونی  مصرف . امروزه در كشور ما  بخش  تعاون قسمت زیادی از فعالیتهای اقتصادی را به خود اختصاص داده  ودربرابر  بخش دولتی  و خصوصی  جای  مهمی را به خود اختصاص داده است . قانون  اساسی جمهوری اسلامی  ایران  در اصول 43و 44 خود  بخش تعاونی  را یكی از پایه های  سه گانه نظام   اقتصادی  قرارداده است  كه در شهر و روستــا  بر طبق ضوابط   اساسی تشكیل  می شود . مهمترین  قانونی كه فعالیت  این بخش از نظام   اقتصادی   را تنظیم  و تنسیق كرده است  قانون  شركتهای تعاونی  مصوب 1370 است .  شركت تعاونی از لحاظ  اقتصادی مخصوصا”  برای زارعان  وارباب  حرف ومصرف كنندگان  اجناس عادی  فواید بسیاری دارد  ، اما

از  لحاظ حقوقی شركت های تعاونی  شكل  ونوع  مخصوصی ندارند  وممكن است  شركت های تعاونی  را به صورت  هریك از شركتهای تجاری  تشكیل داده  ، فقط  قانون برای آنكه شركت تعاونی  شناخته شود  واز مزایای  مربوط به شركتهای تعاونی  استفاده نماید رعایت بعضی از اصول را لازم دانسته است .(ستوده،همان :369 )با قانون زارعان  نمی توانند  به طور انفرادی  كلیه مسائل  مربوط به  بهره برداری از ملك خود ومخصوصا”انجام خدمات  اصلاحات ارضی  و تقسیم املاك  بین زارعان  شركت های تعاونی درایران  اهمیت زیادی  پیدا نموده اند  زیرا عمومی را حل كنند و شركت تعاونی تنها سازمانی است كه می تواند  امور كلی  دهات را دردست بگیرد ومنافع زارعان  را حفظ كند. درسایر كشورها  نیز توجه  مخصوصی  به شركت تعاونی  مبذول  می گردد. در كلیه  كشورهای سرمایه داری  نیز در قرن  اخیر شركتهای تعاونی توسعه  زیادی پیدا نموده و اهمیت به سزایی دارند .ستوده تهرانی،1392 :370و371)

1-1جنبه جدیدبودن و نوآوری در تحقیق

درخصوص شرکت تعاونی تحقیقات متعددی صورت گرفته است،لیکن تحقیق پیشرو از آن جهت که درباره سهام شرکت تعاونی و ماهیت حقوقی انتقال آن مطالبی بیان میکند،بصورت  بکر باقی مانده است.

1-2اهداف مشخص تحقیق

هدف ازاین تحقیق شناسایی شرکت های تعاونی،سهام درشرکتهای تعاونی و ماهیت حقوقی انتقال سهام مزبور میباشد.

  • سؤالات تحقیق
  • ماهیت حقوقی سهام شرکتهای تعاونی چیست؟
  • انتقال سهام شركت های تعاونی با کدامیک از صور انتقالات حقوقی امکان پذیر است ؟
  • چنانچه شخصی بدون رعایت تشریفات نقل و انتقال سهام، اقدام به خرید سهام یکی از اعضاء شرکتهای تعاونی نماید، از نظر عضویت چه وضعیتی خواهد داشت؟
  • آیا هیات مدیره می تواند مبلغ سهام ناشی از افزایش سرمایه را بیشتر از مبلغ اسمی آن از متقاضیان عضویت جدید( به عنوان ارزش افزوده سهام) دریافت کند؟
    • فرضیه‏های تحقیق
  • در ایران در هیچ یک از قوانین ماهیت سهام شرکت های تعاونی مشخص نشده ولی به نظر می رسد که حق مالی محسوب می شود.
  • انتقال سهام در شرکت های تعاونی هم از طریق توافق و هم از طریق قهری ممكن است و انتقال توافقی به نظر می رسد از طریق عقد صلح امکان پذیر باشد.
  • به طور کلی نقل و انتقال سهام دارای تشریفاتی است که عدم رعایت آنها موجب زوال آثار قانونی انتقال در ارتباط با شرکت می گردد. از جمله این آثار در شرکتهای تعاونی، عضویت می باشد. مطابق بند 4 ماده 37 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران، یکی از وظائف هیات مدیره تصمیم گیری نسبت به ورود اعضاء جدید به تعاونی است که پس از احراز شرایط عضویــــــت کفایت ظرفیت فنی و امکانات تعاونی صورت می پذیرد. حال چنانچه شخصی بدون جلب موافقت هیات مدیره و رعایت تشریفات نقل و انتقال سهام که همانا ثبت مراتب انتقال در دفتر سهام شرکت می باشد(ماده 10 و تبصره 2 ماده 11 اساسنامه شرکتهای تعاونی)، اقدام به خرید سهام نماید،چنین نقل و انتقالی از شرکت فاقد اعتبار محسوب می گردد هر چند به صورت رسمی و از طریق دفتر خانه به عمل آمده باشد.
  • درخصوص دریافت اضافه ارزش سهم علاوه بر مبلغ اسمی، منع قانونی وجود ندارد و با توجه به اینکه دارایی یک شرکت در طول فعالیت آن افزایش یافته و بر ارزش سهام آن افزوده می شود، دریافت ارزش افزوده یک حق تلقی می گردد.
  • تعریف واژه‏ها و اصطلاحات فنی و تخصصی (به صورت مفهومی و عملیاتی):

سهام:سهام جمع سهم است و سهم واحدی از سرمایه یک شرکت یا اتحادیه تعاونی است که میزان آن در اساسنامه ذکر می‌شود.

تعاونـــی:واژه تعاونی در شكل فعالیتهای رسمی و برای موسساتی كه بر مبنای اصول وقواعد تعاونی فعالیت می كنند ، به كار برده می شود.

شرکت تعاونی:شركت تعاونی به منظور رفع نیازمندیهای اعضا و با اهداف ایجاد اشتغال، قرار دادن وسایل كار در اختیار كسانی كه قادر به كارند ولی وسایل كار ندارند ،پیشگیری از تمركز و تداوم ثروت در دست افراد و گروه های خاص جهت تحقق عدالت اجتماعی ،جلوگیری از كارفرمای مطلق شدن دولت ،قرارگرفتن مدیریت و سرمایه و منابع حاصله در اختیار نیروی كار و تشویق بهره برداری مستقیم از حاصل كار خود ،پیشگیری از انحصار ، احتكار ،تورم ،و اضرار به غیر ، توسعه و تحكیم مشاركت و تعاون عمومی بین همه مردم به وجود می آید.

عضو: در شرکت‌ها و اتحادیه‌های تعاونی هر صاحب سهم اعم از اینکه شخص حقیقی یا حقوقی باشد عضو شرکت یا اتحادیه نامیده می‌شود.

  • روش تحقیق

در این پژوهش روش تحقیق توصیفی – تحلیلی وروش گرداوری اطلاعات به صورت کتابخانه ای واینترنت  میباشد.

تعداد صفحه :86

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه سازش و داوری در امور حسبی

   

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق گرایش خصوصی

عنوان:

سازش و داوری در امور حسبی

شهریورماه 94

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب:

فصل اول: مقدمه: 1

الف- بیان مساله وموضوع. 13

ب- پیشینه تحقیق.. 14

ج- سوال های تحقیق.. 14

د- فرضیه های تحقیق.. 14

ه- هدف تحقیق.. 15

فصل دوم: مفهوم شناسی و پیشینه سازش و داوری.. 16

گفتار اول: مفهوم سازش و داوری.. 16

الف) سازش16

ب) داوری.. 21

گفتار دوم- پیشینه سازش و داوری.. 23

الف) سازش23

ب) داوری.. 34

فصل سوم:مفهوم سازش و داوری در امور حسبی.. 43

گفتار اول: تعاریف و مفاهیم. 43

بند اول: تعریف امور حسبی.. 44

بند دوم: نحوه رسیدگی به امور حسبی.. 45

گفتار دوم: داوری و سازش در امور حسبی. 48

گفتار سوم: تصمیمات در امور حسبی.. 51

گفتار چهارم: رابطه داوری و سازش در امور حسبی 55

فصل چهارم: مصادیق امور حسبی در ارتباط با سازش و داوری……………………………………………61

گفتار اول: قیمومیت…………………………………………………………………………………………………….61

گفتار دوم: امین…………………………………………………………………………………………………………..71

گفتار سوم: غایب مفقودالاثر…………………………………………………………………………………………74

گفتار چهارم: ترکه………………………………………………………………………………………………………79

گفتار پنجم:وصیت………………………………………………………………………………………………………94

گفتار ششم: تقسیم………………………………………………………………………………………………………99

گفتار هفتم: ترکه متوفای بلاوارث………………………………………………………………………………..108

فصل پنجم: نتیجه گیری:……………………………………………………………………………………………….111

فهرست منابع:…………………………………………………………………………………………………………….113

چکیده:

استفاده از روش سازش و داوری برای حل و فصل اختلافات در ادوار گذشته به اشكال مختلف در بین مردم جریان داشته است. بسیاری از اختلافات در فرایند اقدامات نهاد‌های مردمی و با توجه به ویژگیهای فرهنگی و آداب و رسوم قومی و با پادرمیانی بزرگان به تفاهم كشیده شده و حل و فصل می‌گردید. لكن ایجاد نظامهای حكومتی و توسعه آن در زمینه‌های قضایی‏، حقوقی و رسیدگی به اختلافات توسط نهادهای رسمی، فعالیت نهادهای مدنی را تحت تاثیر قرارداد به نحوی كه به مجرد بروز اختلاف در بین مردم، توجه همه به سوی دادگاه ها و مراجع رسمی حل اختلاف روانه می گردید. با پیشرفت جوامع و توسعه دامنه حكومتها، رسیدگی و حل و فصل اختلافات نیز مرجع رسمی خود را پیدا كرده و مراجع رسیدگی و حل اختلافات به دستگاه های رسمی به عنوان تنها مراجع صلاحیتدار و مجاز خلاصه شد. اما درطول زمان توسعه نظامهای اقتصادی، اجتماعی و ارتباطات بین ملتها از یك طرف و نیز عدم جامعیت و كارایی نظامهای قضائی و اداری كشورها از سوی دیگر و همچنین تعارض قوانین در عرصه جهانی باعث شد حقوقدانان، صاحب نظران این عرصه، برای حل و فصل سریع، كم هزینه و بی طرفانه اختلافات به فكر چاره میانبر و مناسب بیوفتند. در این زمینه، روشها و نمونه‌هایی از قبیل سازش و داروری مرسوم شد.

آنچه در امور حسبی و امکان داوری و سازش در آن قابل توجه می‌باشد، این است که اصولا داوری و سازش روشی است که در صورت وجود منازعه میان طرفین، به‌عنوان یک مسیر حل اختلاف متفاوت و جدید، با تمام مزایا و معایب احتمالی آن، می‌تواند مطرح شود. این در حالی است که اولین و مشخص‌ترین ویژگی امور حسبی، غیرترافعی بودن آن است که حتی در تعریف قانونی آن در ماده یک قانون امور حسبی به آن اشاره شده است. اما با این وجود در این تحقیق سعی شده است تا این مساله به طور دقیق بررسی شود.

کلیدواژگان: داوری، سازش، امور حسبی، حقوق ایران

فصل اول: مقدمه

باب اول قانون امر حسبی در خصوص کلیات است که در ماده یک، تعریف امور حسبی ارائه شده است. مطابق این ماده امور حسبی اموری است که دادگاه‌ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون اینکه رسیدگی به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از ناحیه آنها باشد. نکته قابل توجه اینجاست که در فراز اول ماده آمده است که «دادگاه‌ها» مکلفند نسبت به امور حسبی اقدام نمایند. با توجه به اینکه کلمه مذکور در این ماده به معنی واقعی آن، یعنی محکمه قضایی، مورد استفاده قرار گرفته است، در ابتدا به نظر می‌رسد مقنن اعتمادی به سایر نهادها، از جمله داوری، در خصوص تعیین تکلیف در زمینه امور حسبی را نداشته و رتق و فتق این امور را تنها در اختیار دادگاه‌ها قرار داده است. مگر اینکه قائل باشیم تصویب این ماده و استفاده از «دادگاه» بر اساس غلبه بوده و استفاده از این کلمه در معنی واقعی آن، نفی سایر نهادهای رسیدگی کننده نبوده است. ناگفته نماند که قانون امور حسبی، مصوب 2/4/1319 بوده و مفهوم داوری در آن تاریخ، در قوانین مورد شناسایی قرار داشته است. در هیچ یک از مواد قانون امور حسبی، تجویز ارجاع امر به داوری به چشم نمی‌خورد. لیکن با توجه به ماده دو این قانون که مقرر می‌دارد رسیدگی به امور حسبی تابع مقررات این باب می‌باشد مگر اینکه خلاف آن مقرر شده باشد، سوالی مطرح می‌شود که آیا با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، قانون امور حسبی منسوخ است یا خیر؟ برای پاسخ به این پرسش باید به چند نکته اشاره کرد: اولا امور حسبی را نمی‌توان دعوی به معنی واقعی آن تلقی کرد. ثانیا ماده یک ق.آ.د.م، در مقام تعریف آیین دادرسی است و نفی کننده صلاحیت دادگاه در رسیدگی به امور حسبی نمی‌باشد. ثالثا قانون امور حسبی خاص است و قانون آیین دادرسی، عام و عام لاحق نمی‌تواند ناسخ خاص سابق باشد. رابعا ماهیت امور حسبی به نحوی است که رسیدگی به آن براساس قانون آیین دادرسی، موجب تاخیر و اطاله و تضییع حق است. خامسا از تعریف مندرج در ماده یک قانون مرقوم چنین استنباط می‌‌شود که قانون امور حسبی را در زمره قانون آیین دادرسی محسوب نموده نه اینکه قانون آیین دادرسی ناسخ قانون امور حسبی باشد. با این حال به نظر می‌رسد که دادگاه‌ها برای رسیدگی به امور حسبی باید اصول و قواعد مقرر در قانون آیین دادرسی را رعایت کنند مگر اینکه در قانون امور حسبی، نص خاصی وجود داشته باشد. نظریه شماره 2721/7-30/8/79 اداره حقوقی قوه قضاییه نیز بر همین مبنا صادر شده است. البته نظرات فوق به این پرسش به صراحت پاسخ نمی‌دهند که نهادهای خاص مندرج در قانون آیین دادرسی، مانند داوری، می‌توانند بر امور حسبی نیز بار شوند یا خیر؟ البته در مواد 5 و 7 قانون مذکور، بهره‌برداری از قانون آیین دادرسی در پاره‌ای از امور تجویز شده است که می‌تواند مشروعیت جمع سایر نهادهای قانون آیین دارسی با قانون امور حسبی را نیز نتیجه دهد.

در ماده 3 قانون امور حسبی نیز با عبارت “دادگاه‌های حقوقی” روبرو هستیم. لیکن به‌نظر می‌رسد تصریح “دادگاه‌های حقوقی” در این ماده در برابر دادگاه‌های کیفری بوده و در واقع به منظور تأیید صلاحیت محاکم حقوقی و نفی صلاحیت محاکم کیفری آمده است و از این ماده نمی‌توان ممنوعیت ارجاع به داوری را استنباط کرد.

در مواد 4 و5 قانون امور حسبی، از نیابت قضایی صحبت شده و مقررات راجع به نیابت مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی را در خصوص امور حسبی نیز معتبر و لازم‌الاجرا دانسته است. مقررات مربوط به نیابت از قانون آیین دادرسی مدنی، در مواد 290 الی 294 این قانون پیش بینی شده است. در مورد نیابت‌های داخلی این موضوع کاملا مشخص است. مطابق ماده 290 ق.آ.د.م، نیابت صرفا به دادگاه واجد صلاحیت اعطا خواهد شد. قید کلمه “دادگاه” در این ماده، امکان اعطاء نیابت به غیر آن ‌را سلب کرده است. دادگاه نایب نیز می‌بایست موضوع نیابت را بر اساس قوانین و مقررات موجود به انجام برساند به نحوی که اقدامات مذکور در صورتی معتبر خواهد بود که مورد وثوق دادگاه معطی نیابت باشد. لذا اگر دادگاه نایب، موضوع نیابت را رأسا انجام نداده و به کارشناس یا داور ارجاع نماید، اگر این اقدامات مورد وثوق دادگاه معطی نیابت باشد، قابل پذیرش خواهد بود. در خصوص نیابت‌های خارجی، زمانی‌که تحقیقات باید در خارج از ایران به انجام برسد، مطابق ماده 291 قانون مذکور، نتیجه تسطحقیقات در صورتی مورد پذیرش خواهد بود که اقدامات انجام شده مورد وثوق دادگاه ایرانی باشد. هرچند در این ماده نیز تصریح شده است که موضوع نیابت می‌بایست به دادگاه کشوری که تحقیقات باید در آن انجام شود ارجاع خواهد شد، لیکن در نیابتهای خارجی قانون‌گذار پیش‌بینی نموده است که دادگاه مجری نیابت می‌تواند تحقیقات لازم راسا و بدون توجه به ترتیبات مشخص شده از ناحیه دادگاه ایرانی به انجام برساند. ماده 294 ق.آ.د.م در این خصوص اشاره دارد: «در نیابت تحقیقات قضایی خارج از کشور، دادگاه حوزه بررسی و تحقیق را برابر قوانین ایران تعیین و از دادگاه خارجی که به آن نیابت داده می‌شود می‌خواهد که براساس آن کار تحقیقات را انجام دهد. در صورتی که دادگاه یاد شده به طریق دیگری اقدام به بررسی و تحقیق نماید اعتبار آن منوط به نظر دادگاه خواهد بود». به عنوان مثال، هرچند دادگاه ایرانی انجام مورد نیابت را از همتای خارجی خود درخواست نموده است، لیکن دادگاه خارجی می‌تواند مورد را به کارشناس یا داور صالح ارجاع کند و صرفا نتیجه تحقیقات را برای دادگاه ایرانی ارسال نماید. در این صورت، مطابق قسمت اخیر ماده فوق‌الذکر، اعتبار تحقیقات منوط به نظر دادگاه بوده و مطلقا مردود شناخته نشده است. در خصوص نیابت‌هایی که دادگاه‌های خارجی به دادگاه ایرانی ارجاع می‌نمایند نیز موضوع به همین صورت است. مطابق ماده 292، دادگاه‌های ایرانی می‌توانند به شرط معامله متقابل، نیابتی که از طرف دادگاه‌های کشورهایی دیگر راجع به تحقیقات قضایی به آنها داده می‌شود قبول کنند. ثانیا مطابق ماده 293 قانون مورد اشاره، دادگاه‌های ایران نیابت تحقیقات قضایی را برابر قانون ایران انجام می‌دهند، لکن چنانچه دادگاه کشور خارجی ترتیب خاصی برای رسیدگی معین کرده باشد، دادگاه ایران می‌تواند به شرط معامله متقابل و در صورتی‌که مخالف با موازین اسلام و قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد برابر آن عمل نماید. لذا اگر به عنوان مثال، کشور خارجی قائل باشد امور حسبی اتباع خود را می‌تواند از طریق داوری  حل و فصل نماید، می‌تواند از دادگاه ایران بخواهد که موضوع را از طریق ارجاع به کارشناس یا داور متخصص به انجام برساند. با توجه به اینکه قانون ایران، اصل رسیدگی به احوال شخصیه بر اساس قانون متبوع شخص را پذیرفته است و امور حسبی می‌تواند بخشی از احوال شخصیه تبعه خارجی باشد، بعید به نظر می‌رسد که این مطلب (رسیدگی به امور حسبی تبعه خارجی از طریق ارجاع به داور متخصص یا کارشناس) خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه بوده و مانعی برای انجام آن وجود داشته باشد. در ماده 8 قانون امور حسبی، موارد ممنوعیت  دادرس از مداخله در این امور، احصاء شده است. موارد ممنوعیت مداخله دادرس به شرح این ماده عبارتند از:

1-اموری که در آنها ذی‌نفع است.

2-امور راجع به زوجه خود (زوجه‌ای که در عده طلاق رجعی است در حکم زوجه است )

3-امور اقربای نسبی و سببی خود در درجه 1 و 2 از طبقه اول و درجه یک از طبقه دوم.

4-امور راجع به اشخاصی که سمت ولایت یا قیمومیت یا نمایندگی نسبت به آنها دارد.

اما اگر امکان ارجاع امور حسبی به داوری را تأیید کنیم، این سؤال مطرح می‌شود که ممنوعیت‌های مندرج در این ماده در خصوص داوران نیز اعمال خواهد شد یا خیر؟ شاید در وهله اول این پاسخ به ذهن متبادر شود که از باب ممنوعیت مداخله، تفاوتی میان دادرس و داور وجود ندارد و همانطور که دادرس در امور فوق از مداخله در امور حسبی منع شده است، به طریق اولی، داورانی که دارای هریک از شرایط ماده مذکور باشد، از داوری منع خواهند شد. اما به نظر می‌رسد برای پاسخ به این سؤال، باید با دقت بیشتری عمل شود. هرگاه مداخله داور در امور حسبی را بپذیریم، به ناچار باید از قواعد مربوط به داوری نیز تبعیت کنیم. در حال حاضر تنها قانونی که در خصوص داوری های داخلی اظهارنظر و ارائه طریق نموده است، قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1379 می‌باشد که در باب هفت از این قانون، مقررات مربوط به داوری لحاظ شده است. موارد ممنوعیت اشخاص از مداخله در داوری، در ماده 466 این قانون قید شده و صرفا دو مورد است. اول اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی باشند و دوم اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه، یا در اثر آن، از داوری منع شده‌اند. اشخاص مذکور، حتی باتوافق و تراضی طرفین اختلاف، قابلیت انتخاب به عنوان داور را ندارند. البته باید ممنوعیت مندرج در ماده 470 قانون آیین دادرسی مدنی را نیز به ممنوعیت‌های غیرقابل تغییر ماده 466 اضافه کرد. مطابق این ماده، کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی، هرچند با تراضی طرفین، نمی‌توانند داوری نمایند. ملاحظه می‌شود که هیچکدام از شرایط چهارگانه ماده 8 قانون امور حسبی، در مواد 466 و 470 قانون آیین دادرسی مدنی پیش‌بینی نشده است. بنابراین، داورانی که دارای شرایط مندرج در ماده 8 ق.ا.ح می‌باشند، ذاتا ممنوع از داوری نیستند. لیکن ماده 469 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مواردی را مطرح می‌کند که داوران در آن موارد، حق مداخله در امر داوری را نخواهند داشت، مگر با توافق و رضایت طرفین. این موارد عبارتند از: کسانی که سن آن‌ها کمتر از 25 سال تمام باشد، کسی که در دعوی ذی‌نفع باشند و کسانی‌که با یکی از اصحاب دعوی، قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند. موارد سه‌گانه این ماده، شباهت‌هایی با ممنوعیت ماده 8 قانون امور حسبی دارد، با این تفاوت که ممنوعیتهای ماده 8، ذاتی بوده و با توافق و تراضی طرفین، قابل اغماض و چشم‌پوشی نمی‌باشد. لذا اگر دادرسی که دارای یکی از شرایط مندرج در ماده 8 ق.ا.ح باشد، بدون توجه به ایراد سمت، اقدام به اخذ تصمیم در خصوص امور حسبی نماید، تصمیم وی از درجه اعتبار ساقط بوده و حتی رضایت طرفین، باعث اعتبار بخشیدن به آن تصمیم نخواهد شد. آمره بودن قانون امور حسبی در این بخش، تایید کننده این نظر است. اما اگر شخصی که به عنوان داور مرضی‌الطرفین انتخاب می‌شود، یکی از شرایط ماده 469 ق.آ.د.م را دارا باشد، از آنجا که با توافق طرفین به سمت داوری انتخاب شده است، می‌تواند در خصوص موضوع متنازع‌فیه، اظهارنظر کرده و رأی داوری صادر کند و موجباتی برای ابطال رأی داور وجود نخواهد داشت. نتیجه اینکه ممنوعیت‌های دادرس در رسیدگی به امور حسبی، محدود به شخص وی بوده و این ممنوعیتها قابل تسری به داوران نمی‌باشد و ممنوعیت داوران همانی است که در قانون آیین دادرسی مدنی و در مواد پیش گفته، درج شده است. مواد دیگر قانون امور حسبی تا ماده 13، به صلاحیت دادگا‌ه‌های رسیدگی کننده و موارد منع مداخله دادرس و مسئولیت‌های ناشی از آن و شرایط شکلی درخواست در امور حسبی اشاره دارد که ارتباطی با موضوع داوری نداشته و از آنها عبور می‌کنیم.

در ماده 14 قانون مذکور، با عبارتی برخورد می‌کنیم که باید در خصوص آن، توضیحاتی ارائه شود. مطابق این ماده، در امور حسبی دادرس باید هرگونه بازجویی و اقدامی که برای اثبات قضیه لازم است به عمل آورد هرچند درخواستی از دادرس نسبت به آن اقدام نشده باشد و در تمام مواقع رسیدگی می‌تواند دلایلی که مورد استناد واقع می‌شود قبول نماید. در این ماده، اصطلاح “بازجویی”، که صرفا در صلاحیت مرجع یا ضابطین قضایی می‌باشد، این شائبه را ایجاد می‌کند که شخص داور اجازه انجام بازجویی را از طرفین نخواهد داشت، بنابراین نمی‌تواند در امور حسبی مداخله نماید. باید پاسخ گفت که در سایر دعاوی حقوقی که پرونده به دلیل وجود شرط داوری و یا توافق طرفین دعوی، به داوری ارجاع می‌شود، داور می‌تواند کلیه تحقیقات لازم در خصوص موضوع داوری را انجام دهد. زمانی هم که برای برخی از تحقیقات، دستور مقام قضایی لازم باشد، (استعلام از ادارات و نهادهای دولتی و غیره) دادگاه‌ها به درخواست داور، مورد را انجام داده و از این لحاظ تأخیر با مشکلی در اجرای داوری به وجود نمی‌آید. لذا در امور حسبی نیز هرچند مرجع قضایی اختیار بازجویی از طرفین را دارد و طرفین ملزم به پاسخگویی به شخصی غیر از قاضی نمی‌باشند، لیکن اگر امور حسبی را بتوان به داوری ارجاع کرد، اختیارات قاضی در خصوص تحقیق و بررسی موضوع را نیز می‌توان به داور تفویض نمود و در امور غیرقابل تفویض، مقام قضایی به درخواست داور، راسا اقدام خواهد کرد.

ماده 15 قانون امور حسبی و تبصره آن[1]، مداخله افرادی غیر از ذینفع و مقام قضایی را در دادرسی‌های مزبور به امور حسبی مجاز می‌داند. براساس این ماده، اشخاص ذی‌نفع می‌توانند شخصا در دادگاه حاضر شوند یا نماینده بفرستند و نیز می‌توانند کسی را به سمت مشاور همراه خود به دادگاه بیاورند و در صورتی که نماینده به دادگاه فرستاده شود نمایندگی او باید نزد دادرس محرز شود. و در تبصره آن تصریح شده است که نماینده می‌تواند وکیل دادگستری یا غیر آن باشد. زمانی که ذی‌نفع می‌تواند برخلاف عمومات قانون آیین دادرسی مدنی، از وکیلی غیر از وکلای دادگستری استفاده نماید و یا به همراه خود مشاوری داشته باشد که سمتی در موضوع پرونده نداشته و علی‌الاصول نباید حق مداخله و اظهار نظر در روند رسیدگی به پرونده را داشته باشد، شاید بتوان استدلال کرد که مداخله داور در این امور نیز بلامانع است. چرا که اصولا امر داوری به معتمدان طرفین اختلاف یا متخصصین موضوع دعوی ارجاع می‌شود. و عنوان “مشاور” که در ماده مذکور آمده است، همین معنی را به ذهن متبادر می‌کند. لیکن مفهوم داوری با موضوع مشاوره دارای تفاوت است. اینکه هریک از طرفین دخیل در امور حسبی بتواند به همراه خود مشاور، داور، کارشناس و یا وکیلی غیر از وکلای دادگستری داشته باشد، تکلیف یا حتی تجویزی برای دادگاه رسیدگی کننده ایجاد نمی‌کند که موضوع اختلاف را به داوری ارجاع نماید. زیرا آنچه که در فصول قبل و مفهوم داوری در اختیار قرار گرفت، حل و فصل غیرقضایی موضوع اختلاف است که جز در موارد موجود مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی، قابل ابطال نخواهد بود. لذا امر داوری یک رسیدگی ماهیتی که صرف نظر از برخی شرایط شکلی، معمولا اعتبار یک حکم قضایی را داشته و برای طرفین لازم خواهد بود. در حالی‌که ماده 15 قانون امور حسبی، هرچند مداخلات افرادی غیر از قاضی و ذی‌نفع را تجویز می‌کند، لیکن این مداخله در حد همراهی، نیابت و یا ارائه مشاوره به طرفین پرونده است.

ماده19 قانون امور حسبی بیان می‌دارد: هرگاه ضمن رسیدگی به امور حسبی دعوایی از طرف اشخاص ذی‌نفع حادث شود که رسیدگی به امور حسبی متوقف به تعیین تکلیف نسبت به آن دعوی باشد دادرس در صورت درخواست دستور موقتی در موضوع آن دعوی مطابق مقررات دادرسی فوری صادر می کند. همانگونه که از این ماده استنباط می‍شود، ممکن است وجود یا اقامه یک دعوی ترافعی، مانع از اتخاذ تصمیم قاضی در امور حسبی باشد. در این حالت، پرونده مربوط به امور حسبی، تا زمان اتخاذ تصمیم دادگاه ترافعی، متوقف خواهد شد. لذا اگر دعوی مذکور از زمره دعاوی باشد که قابل ارجاع به داوری بوده و از این طریق حل و فصل گردد، امر حسبی نیز با توجه به نتیجه داوری مرتفع خواهد شد. بنابراین زمانی‌که یکی از امور حسبی می‌تواند غیرمستقیم توسط داوری منجر به اتخاذ تصمیم گردد، ارجاع مستقیم امور حسبی به داوری، تا آنجا که با قواعد آمره و نظم عمومی نداشته باشد، بلامانع به نظر می‌رسد.

ماده 20 قانون امور حسبی، امکان اقدام و دخالت دادستان در این امور را مخصوص به مواردی می‌داند که در قانون تصریح شده است. با توجه به اینکه دادستان در امور حسبی، سمتی برای اتخاذ رأی و اظهار نظر قضایی ندارد، امکان وجود شباهتهایی بین دادستان در این نقش و داور وجود دارد که بررسی اقدام و دخالت ایشان در این امور به ما کمک می‌کند که این شباهتهای احتمالی را کشف کنیم. در خلال مواد قانونی مربوط به مداخله دادستان در امور حسبی، به این مهم اشاره خواهد شد که آیا نقش دادستان به عنوان داور با توجه به معنی عرفی آن، قابل شناخت می‌باشد یا خیر؟ لیکن ذکر این نکته ضروری است که در قوانین قدیم و جدید، جایی که وجود شخص محجور احراز شود، نقش دادستانی در موضوع پررنگ شده تا جایی که انجام برخی از اقدامات در خصوص محجورین بدون اعلام نظر دادستان، صحیح و نافذ نخواهد بود. به عنوان مثال ماده 139 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1318، مواردی را که دادستان باید در دادرسی‌های مدنی و بازرگانی در دادگاه‌های شهرستان و استان دخالت کنند در 4 بند تصریح شده است که در بند 4 آن، دعاوی راجع به محجورین و غایب مفقودالاثر ذکر شده است که در زمره دعاوی امور حسبی می‌باشند. لذا در این فرض، صدور رأی بر ضرر محجور بدون استماع عقیده دادستان، موجبی برای نقض حکم خواهد بود.[2]

در ماده 22 قانون امور حسبی نیز تصریح شده است که دادرس پس از تمام شدن بازجویی و رسیدگی منتهی در ظرف دو روز تصمیم خود را اعلام می کند. اینکه دادرس مکلف به اظهارنظر ظرف دو روز از ختم بازجویی و رسیدگی شده است، صراحتا به معنی منع مداخله اشخاص دیگر در امر رسیدگی به امور حسبی نمی‌باشد. چرا که اگر امر حسبی قابل ارجاع به داوری باشد، مهلت‌های مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی در بحث داوری بر موضوع حاکم خواهد بود. به‌علاوه مستند بودن رأی دادرس به اظهارنظر کارشناس یا داور مرضی‌الطرفین که قاطع دعوی نباشد، (موضوع ماده 23 ق.ا.ح) به موجه و مدلل بودن آن کمک می‌کند.

مواد24 الی 26 قانون، در خصوص امر ابلاغ است که ارتباطی با موضوع داوری در امور حسبی ندارد. مواد 27 الی 29 که در خصوص نحوه پژوهش خواهی از آراء صادره در امور حسبی می‌باشد با توجه به مقررات قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 در این خصوص، نسخ شده و در حال حاضر طبق قانون آیین دادرسی مدنی عمل می‌شود. در خصوص نحوه اعتراض به آراء صادره در خصوص امور حسبی، باید قواعد تجدیدنظرخواهی مورد بررسی قرار گیرد. رأی در لغت به معنای عقیده، اعتقاد، مشورت می‌باشد[3] و در اصطلاح حقوقی به تصمیم دادگاه که برای حل امر ترافعی گرفته می‌شود، رأی می‌گویند که هرگاه راجع به ماهیت دعوا باشد و یا آن‌را کلا یا بعضا قطع کند حکم است و گرنه قرار است.[4] و اعتراض نیز به معنی خرده گرفتن، انگشت بر حرف نهادن، ایراد گرفتن آمده است.[5] حتی بهترین قضات، مانند سایر افراد بشری همواره در معرض اشتباه و لغزش می‌باشند در نتیجه باید تربیتی مقرر شود که رأی قاضی در جهت بازبینی بتواند مورد شکایت طرفین قرار گیرد که جزئا یا کلا علیه او صادر شده است، اما این امر نباید به گونه‌ای باشد که فصل خصومت را غیرممکن نموده و رأی قاضی را به صورت یک «پیش نویس» درآورده که همواره از طرق مختلف و متنوع و به دفعات به درخواست شخص یا مقامات مختلف ممکن است مورد حک و صلاح قرار گیرد. برای رفع نگرانی از اینکه بی‌گناهی با حکم دادگاه بدوی در معرض مجازات قرار گیرد، تحت شرایطی مرحله تجدیدنظر پیش‌بینی شده است. تجدیدنظر در لغت به معنی «در امری یا نوشته‌ای دوباره نظر کردن، آن‌را مورد بررسی مجدد قرار دادن» آمده است.[6] مفهوم اصطلاحی تجدیدنظر از همان اختیاراتی برخوردار است که دادگاه بدوی دارا است. یعنی هم نسبت به امور موضوعی و هم نسبت به امور حکمی رسیدگی و قضاوت می کند. به شرح ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی، جهات تجدیدنظر به طور مختصر عبارتند از:

1-ادعای عدم اعتبار مستندات دادگاه؛

2- ادعای فقدان شرائط قانونی شهادت شهود؛

3-ادعای عدم توجه قاضی به دلایل ابرازی؛

4-ادعای عدم صلاحیت قاضی یا دادگاه صادر کننده رأی؛

5-ادعای مخالف بودن رأی با موازین شرعی یا مقررات قانونی. هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 640-18/8/78 قابل اعتراض بودن قرارها را اصل دانسته است.

آراء قابل تجدیدنظر در امور مدنی نیز عبارتند از:

1-احکام صادره در دعاوی مالی که خواسته یا ارزش آن سه میلیون ریال متجاوز باشد. (ماده 331 ق.آ.د.م بند الف). چنانچه خواسته مصرحه در دادخواست یک میلیون ریال باشد و تا پایان اولین جلسه دادرسی خواهان آنرا به بیش از سه میلیون ریال افزایش دهد، حکم صادره در این حالت قطعی محسوب نگردیده و قابل تجدینظر خواهد شد و بالعکس، در صورتی‌که خواسته مندرج در دادخواست بیش از سه میلیون ریال باشد و تا قبل از صدور حکم به سه میلیون ریال یا کمتر کاهش یابد، حکم صادره قطعی خواهد بود.

2-کلیه احکام صادره در دعاوی غیرمالی قابل تجدیدنظر می‌باشند و تفاوتی ندارد که دعوی غیرمالی ذاتی و یا غیرمالی اعتباری باشد. (ماده 331 بند ب)

3-حکم راجع به متفرعات دعوا در صورتی که حکم راجع به اصل دعوا قابل تجدیدنظر باشد.(ماده 331 بند ج) منظور از متفرعات دعوی، حقوقی است که علاوه بر اصل خواسته قابل مطالبه بوده و مستلزم اقامه دعوای مستقل نباشد و به صرف درخواست آن در دادخواست، قابل رسیدگی باشد که از جمله آنها می‌توان به هزینه دادرسی، حق‌الوکاله وکیل، خسارات ناشی از تأخیر در ادای دین و یا عدم تسلیم خواسته، هزینه واخواست اسناد تجاری و … اشاره کرد. چنانچه در حکم نسبت به آن اتخاذ تصمیم شده باشد، قابل تجدیدنظر است. در این خصوص تفاوتی بین دعاوی مالی و غیرمالی وجود ندارد و تفاوتی ندارد که متفرعی که مورد خواسته و یا حکم قرار گرفته کمتر و یا بیشتر از سه میلیون ریال باشد و حکم راجع به اصل دعوا مورد درخواست تجدیدنظر قرار گرفته شده باشد یا نگرفته باشد.[7]

4-قرارهای قاطع دعوا در صورتی که حکم راجع به اصل دعوا قابل درخواست تجدیدنظر باشد. که این قرارها در ماده 332 ق.آ.د.م بدین شرح می‌باشد: قرار ابطال دادخواست، قرار رد دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد، قرار رد دعوی، قرار رد استماع دعوی، قرار سقوط دعوی، و قرار عدم اهلیت یکی از طرفین دعوی. بنابراین قرارهای اعدادی یا مقدماتی مستقلا قابل تجدید نظر نمی‌باشد. لازم به ذکر است قانونگذار قرارهایی را ضمن تجدیدنظر به اصل رأی، صریحا قابل تجدیدنظر اعلام نموده است. مانند اعتراض به قبول یا رد درخواست دستور موقت مندرج در ماده 325 ق.آ.د.م.اشخاصی که در مورد احکام حقوقی حق تجدیدنظر دارند نیز عبارتند از طرفین دعوا یا وکلا یا نماینده قانونی یا قائم مقام آنها. منظور از نمایندگان قانونی وراث، وصی، قیم و انتقال گیرنده و یا مدیر شرکت محکوم‌علیه و … می‌باشد.[8] در مورد مدیران شرکت‌ها، تجدیدنظرخواهی مدیر یا مدیرانی پذیرفته می‌شود که صاحب امضاء مجاز محسوب شوند(رأی اصراری شماره 2110- 10/10/35 هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور). در ماده 336 ق.آ.د.م، مهلت درخواست تجدیدنظر اصحاب دعوی، برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای افراد مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ یا انقضای مدت واخواهی تعیین شده است. تجدیدنظرخواهی دارای دو اثر تعلیقی و انتقالی است. اثر تعلیقی یعنی اولا تا انقضاء مهلت تجدید نظر، آراء قابل تجدید نظر قابل اجرا نمی‌باشد و ثانیا در صورتی که نسبت به رأی تجدید نظر خواهی به عمل آمده، تا روشن شدن نتیجه تجدید نظر، دستور اجرای رأی نباید صادر شود. اثر انتقالی نیز یعنی به وسیله تجدید نظر، اختلاف از دادگاه بدوی به دادگاه تجدید نظر، با تمام مسائل موضوعی و حکمی که داشته است، منتقل می‌شود.[9] محدوده مرحله تجدید نظر علی‌القاعده نمی‌تواند وسیع‌تر از مرحله بدوی باشد و مرجع تجدید نظر فقط به آنچه که مورد تجدید نظر خواهی است و در مرحله نخستین مورد حکم قرار گرفته رسیدگی می کند. (ماده 349 ق.آ.د.م) از قاعده مقرر در ماده 349 ق.آ.د.م استنتاج میشود که دادگاه تجدید نظر می‌تواند محکومیت اعلام شده، تجدید نظر خواه را تشدید نماید.[10] طبق ماده 339 ق.آ.د.م، متقاضی تجدید نظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت مقرر به دفتر صادر کننده رأی یا دفتر شعبه اول دادگاه تجدید نظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا توقیف است تسلیم نماید. تاریخ تسلیم که توسط هر یک از مراجع مذکور بر روی کلیه برگ‌های دادخواست یا درخواست تجدید نظر قید می‌شود، تاریخ تجدید نظر خواهی محسوب می‌گردد. دادخواست تجدید نظر باید دارای همان شرایط دادخواست در مرحله بدوی باشد.

تصمیمات دادگاه تجدید نظر می‌تواند یکی از موارد زیر باشد:

1-چنانچه دادگاه تجدید نظر، ادعای تجدید نظر خواه را بپذیرد، رأی بدوی را نقض و رأی مقتضی صادر می کند. در غیر این صورت با رد درخواست و تأیید رأی، پرونده را به دادگاه بدوی اعاده خواهد کرد.(ماده 358 ق.آ.د.م)

2-دادگاه تجدید نظر در صورتی که قرار مورد شکایت را مطابق با موازین قانونی تشخیص دهد، آ‌ن‌را تأیید و در غیر این صورت پس از نقض، پرونده را برای رسیدگی ماهوی، به دادگاه بدوی اعاده خواهد کرد.(ماده 353 ق.آ.د.م) اگر دادگاه تجدید نظر، رأی دادگاه بدوی را نقض نموده ولی اظهار نظر ننماید، تخلف انتظامی محسوب می‌شود. (حکم شماره 2641- 8/2/1318 محکمه عالی انتظامی  قضات)

3-عودت پرونده به دادگاه بدوی به علت نقص دادخواست یا عدم ابلاغ رأی دادگاه بدوی به اصحاب دعوی.

4-صدور قرار رد دعوی بدوی به علت عدم رفع نقص دادخواست دهنده بدوی در مهلت مقرر و یا محرز نبودن سمت دادخواست دهنده بدوی.

5-صدور قرار عدم صلاحیت مطابق ماده 329 ق.آ.د.م.

6-قرار رد درخواست تجدید نظر. (تبصره 2 ماده 339 ق.آ.د.م)

7-صدور قرار عدم استماع دعوای تجدید نظر در صورتی که رأی تجدید نظر خواسته به هر علتی قابل تجدید نظر یا قابل استماع نباشد.[11]

9-تشخیص قرار یا حکم بودن رأی بدوی. عالی بودن دادگاه تجدید نظر نسبت به داگاه بدوی و حق دادگاه تجدید نظر در فسخ آراء دادگاه‌های تالی و نیز ملاک ماده 403 ق.آ.د.م، مفید این معناست که دادگاه تجدید نظر در تشخیص رأی تجدید نظر خواسته به حکم یا قرار، اختیار مطلق دارد.

10-نقض رأی بدوی که ممکن است به علت عدم صلاحیت دادگاه بدوی باشد (ماده 352 ق.آ.د.م) یا به علت مخالفت قرارهای قاطع دعوی با موازین قانونی.(ماده 353 ق.آ.د.م) واخواهی از رأی تجدید نظر نیز در ماده 364 ق.آ.د.م پیش‌بینی شده است. مطابق این ماده در مواردی که رأی دادگاه تجدید نظر مبنی بر محکومیت متهم یا خوانده باشد و وکیل آنها در هیچ‌یک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه و یا اعتراضیه‌ای هم نداده باشند، رأی دادگاه تجدید نظر ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ واقعی به محکوم‌علیه یا وکیل او، قابل واخواهی و رسیدگی در همان دادگاه تجدید نظر می‌باشد، رأی صادره قطعی است.

مواد 30 الی 41 قانون امور حسبی نیز در مورد امکان تجدید نظر از تصمیمات قاضی در امور حسبی و نحوه تجدید نظر خواهی و بروز اشتباه در تصمیم دادگاه و چگونگی رفع آن را بیان نموده است.

مواد 42 و 43 قانون امور حسبی، اولین موادی در این قانون هستند که به نقش دادستانی در این امور اشاره می‌کنند. در ماده 42 نقش دادستان به عنوان مشاوره اخذ نظر دیوان عالی کشور، بعد از بروز اختلاف بین قضات دادگاه تجدید نظر، تعریف شده است که این قسمت از وظایف دادستانی، جنبه اداری داشته و فاقد ماهیت داورگونه می‌باشد. مطابق این ماده هرگاه در استنباط از مواد قانون بین دادرس‌هایی که رسیدگی پژوهش می‌کنند اختلاف نظر باشد دادگاهی که به امر حسبی رسیدگی پژوهشی می کند می‌تواند به توسط دادستان دیوان کشور نظر هیئت عمومی دیوان عالی کشور را بخواهد و در این صورت دادگاه نظر خود را با دلایل آن برای دادستان دیوان کشور دادگاه می‌فرستد و پس از آن‌که نظر خود را با دلایل آن برای دادستان دیوان مکلف است مطابق آن عمل نماید. لیکن این نقش در ماده 43 اندکی تغییر می‌یابد. در این ماده، دادستان دیوان کشور، راسا می‌تواند در صورت احراز اختلاف نظر مندرج در ماده قبل و یا به طور کلی وجود اختلاف نظر دادگاه‌ها در امور حسبی، جهت ایجاد وحدت رویه، نظر هیئت عمومی دیوان عالی کشور را اخذ نماید. هرچند دادستان در ایفای این وظیفه خود مستقل عمل می کند، لیکن این نقش دادستان جنبه اداری داشته و نمی‌توان از آن تعبیری شبیه داوری داشت.

ماده 44 نیز در خصوص اعتراض اشخاصی است که در جریان رسیدگی به دعوی مربوط به امور حسبی دخالتی نداشته و رأی صادره در این خصوص را بنا بر دلایلی، به ضرر خود می‌دانند. لذا این ماده قانون امور حسبی تا حدی شبیه مبحث اعتراض ثالث در قانون آیین دادرسی مدنی است. هرچند در صدر ماده به اعتراض اشخاص از تصمیم دادگاه اشاره شده است، لیکن حکم شماره 363- 15/3/23 شعبه 6 دیوان عالی کشور چنین اشعار می‌دارد: اگر دعوی مربوط به صغار بدون دخالت دادستان منجر به صلح گردد، دادگاه استان نمی‌تواند به استدلال خاتمه یافتن قضیه به صلح، آن را قابل پژوهش نداند. بلکه بایستی با در نظر گرفتن مفاد ماده 1242 قانون مدنی رأی مقتضی را صادر کند. ماده 1242 قانون مدنی نیز در این خصوص بیان می‌دارد: قیم نمی‌تواند دعوی مربوط به مولی‌علیه را به صلح خاتمه دهد مگر با تصویب مدعی‌العموم؛

لذا از این ماده و رأی صادره از شعبه 6 دیوان عالی کشور و با بررسی مفهوم صلح که در این دو مستند به آن اشاره شده است، می‌توان استنباط کرد که ارجاع امر به داوری می‌تواند نوعی مصالحه باشد که در صورت پذیرش توسط طرفین اختلاف و تأیید مرجع قضایی، دادگاه را از رسیدگی ماهیتی به موضوع، معاف می‌کند. به نظر می‌رسد منطوق ماده 1242 قانون مدنی و مفهوم رأی شعبه ششم دیوان عالی کشور، ارجاع امر به داوری در امور حسبی یا حداقل برخی از ابواب این قانون را مجاز می‌شمارد.

در ماده 47 قانون امور حسبی ماده است: در مورد دعوی خیانت یا عدم لیاقت و سایر موجبات عزل وصی یا قیم یا ضم امین ترتیب رسیدگی مطابق مقررات این قانون است و حکمی که در این خصوص صادر می‌شود مطابق آیین دادرسی مدنی قابل پژوهش و فرجام است. این ماده به برخی از دعاوی مرتبط با قیم و وصی و عزل آنها و ضم امین اشاره دارد. در این ماده صرفا اشاره شده است که اینگونه دعاوی، مطابق مقررات قانون امور حسبی، حل و فصل خواهد شد وآراء صادره در این خصوص قابل تجدید نظر و فرجام خواهی است. در همین خصوص باید به چند نکته اشاره شود. اول اینکه دعاوی مرتبط با خیانت یا عدم لیاقت وصی و قیم و سایر دعاوی مرتبط، تمام شرایط یک دعوی کامل را خواهد داشت و به نظر نمی‌رسد که این دعاوی مطلقا در زمره دعاوی مربوط به امور حسبی قرار گیرد که طرح و اقامه آنها نیاز به وجود مخاصمه میان طرفین نداشته باشد. لذا برای اثبات بی‌کفایتی قیم یا وصی، اگر مورد از دعاوی مربوط به امور کیفری نباشد، اقامه دعوی در محکمه و ارائه اسناد و مدارک مثبت در خصوص موضوع خواسته و نهایتا صدور رأی در دادگاه رسیدگی کننده مورد نیاز می‌باشد. لذا به نظر می‌رسد محدود کردن رسیدگی به این امور صرفا با توجه به قانون امور حسبی، راه‌گشا نباشد. دوم اینکه با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی و  اشارات این قانون در باب دعاوی قابل تجدید نظر و بالاخص فرجام، مقررا سایر قوانین در خصوص قابلیت فرجام خواهی از احکام صادره در دادگاه‌ها نسخ و قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص لازم‌الرعایه باشد. سوم اینکه حکم شماره 257/12-28/12/20 شعبه یک دیوان عالی کشور در این خصوص قابل توجه است. مطابق این حکم، مادام که خیانت و ناتوانی ولی قهری صغیر محرز نشود، صرف موافقت ولی مزبور با ضم امین، مجوز صدور حکم بر ضم امین نخواهد بود. از این حکم چنین استنابط می‌شود که ضم امین به ولی قهری، در زمره قواعد آمره امور حسبی می‌باشد که توافق و تراضی برخلاف قانون در این بخش، قابل استناد و استفاده نیست. لذا با فرض قابلیت ارجاع امور حسبی به داوری، در این بخش، داوران مکلف به تبعیت از قانون بوده و رأی صادره در این خصوص، اگر برخلاف قانون باشد، قابل ابطال بوده و فاقد وجاهت قانونی است. در تأیید این ظن، به حکم شماره 585-24/12/26 هیات عمومی دیوان عالی کشور می‌توان اشاره کرد که عزل وصی را صرفا در صورت وجود جهات قانونی مطابق عموم و اطلاق ماده 859 قانون مدنی، تجویز می کند و استناد به مواد 5 و 26 آیین نامه قانون اوقاف 1314 را در خصوص امکان عزل وصی، مؤثر در مقام نمی‌داند.[12] بنابراین بر فرض مثال، با توجه به اینکه عزل ولی قهری در هیچ یک از قوانین مربوطه پیش‌بینی نشده است، تنها راه ممکن در خصوص محدود کردن اختیارات ولی قهری و جلوگیری از اقدامات نامبرده برخلاف غبطه مولی‌علیه خود، صرفا ضم امین می‌باشد و مقام رسیدگی کننده، اعم از مقام قضایی یا داور، نمی‌تواند حکم به عزل ولی قهری صادر نماید.[13]

این پایان نامه مشتمل بر پنج فصل می باشد؛ فصل اول توضیح مختصری از پایان نامه در قالب مقدمه تبیین گردیده است.

فصل دوم آن طی دو گفتار بدین نحوه که یکی به مفهوم سازش و داوری از منظر لغوی و اصطلاحی پرداخته تا با تشریح آن بتوان وجه تمایز این دو موضوع را بیشتر آشکار کرد، دیگری پیشینه تاریخی آن را در حقوق ایران تشریح نموده است.

فصل سوم مفهوم سازش و داوری در امور حسبی در چهار گفتار طبقه بندی شده بدین شرح که؛ گفتار اول به طور مختصر تعارف و مفهوم سازش و داوری را به طور اخص در امور حسبی، گفتار دوم داوری و سازش در امور حسبی، گفتار سوم به تصمیمات در امور حسبی پرداخته، گفتار چهارم ارتباط داوری و سازش در امور حسبی تشریح گردیده است.

فصل چهارم این فصل در قالب 7 گفتار مصادیقی از امور حسبی اعم(1- قیمومیت،2-امین، 3-غایب مفقوداثر 4-ترکه، 5-وصیت، 6-تقسیم، 7-ترکه متوفای بلاوارث) و ارتباط آنها با سازش و داوری مورد  بحث و بررسی قرار گرفته است.

در نهایت در فصل پنجم که به عنوان فصل آخر این پژوهش می باشد نتیجه مباحث مطرح شده بیان گردیده است.

الف) بیان مساله

پیچیدگی و طولانی بودن روند رسیدگی به مرافعات مردم و محاکم قضائی،همواره جای خالی سیستم مشابه و جایگزین را که با هزینه های ریالی و زمانی کمتر بتواند وظایف و مسئولیتهای سیستم قضائی را به انجام میرساند نمایان میگرداند.داور پذیری به اهلیت اشخاص در ارجاع اختلاف به داوری یا قابلیت موضوع اختلاف برای ارجاع به داوری اطلاق میگردد که البته تعاریف ارائه شده از داوری پذیری معمولا ناظر به صورت دوم یعنی قابلیت یک اختلاف به فیصله یافتن از طریق داوری یا قابلیت مربوط به دعوا که بتواند موضوع داوری باشد حال با توجه به غیر ترافعی بودن غالب دعاوی مربوط به امور حسبی و لزوم تصمیم گیری سریع ،تخصصی و به دور از طواری دادرسی بهتر است از روش دیگری به جز رسیدگی قضائی بهره برده شود.

[1]. ماده 15 قانون امور حسبی مقرر می دارد: « اشخاص ذینفع می‌توانند شخصاً در دادگاه حاضر شوند یا نماینده بفرستند و نیز می‌توانند کسی را به سمت مشاور همراه خود به دادگاه بیاورند و در صورتی که نماینده به دادگاه فرستاده شود نمایندگی او باید نزد دادرس محرز شود. .تبصره- نماینده اعم از وکلای دادگستری یا غیر آنهاست»

[2]– حکم شماره 1716-24/10/26 شعبه 6 دیوان عالی کشور به نقل از لوح فشرده مجموعه قوانین بهارستان

[3]– معین؛ محمد- فرهنگ فارسی معین- انتشارات عقیل- سال 1388 ص 451

[4]– جعفری لنگرودی؛ محمد جعفر- دانش‌نامه حقوق- انتشارات ان سینا- سال 1356 ج دوم- ص 284 و 285

[5]– معین- امین – همان منبع- ص 301

[6]– معین- امین – همان منبع- ص 1029

[7]-عبدالله شمس- همان منبع- ص 291

[8]-عبدالله شمس- همان منبع- ص 362

[9]-عبدالله شمس- همان منبع- ص 379

[10]-عبدالله شمس- همان منبع- ص 382

[11]– عبدالله شمس- همان منبع- ص 406

[12]– باختر؛ احمد- قانون امور حسبی در رویه قضایی- انتشارات جنگل- سال 1386- چاپ اول- ص 50

[13]– نظریه شماره 808/7-24/2/74 اداره حقوی قوه قضاییه به نقل از لوح فشرده مجموعه آراء و نظرات مشورتی علی مکرم

تعداد صفحه :118

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه دادگاه صالح و قانون حاکم بر مسؤولیت مدنی بین‌المللی اشخاص خصوصی

   

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده: حقوق

  پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته: حقوق

گرایش: خصوصی

عنوان:

دادگاه صالح و قانون حاکم بر مسؤولیت مدنی بین‌المللی اشخاص خصوصی

سال تحصیلی: 1394 – 1393

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان:                                                                                                             صفحه

چکیده………………………………………………………………………………………………………………………….. 1

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………… 2

بخش اول: دادگاه صالح در رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی بین‌المللی………………………………… 4

فصل اول: صلاحیت بین‌المللی دادگاه……………………………………………………………………………….. 5

مبحث اول: صلاحیت قانونی و صلاحیت قضایی……………………………………………………………………. 7

گفتار اول: اصل استقلال صلاحیت قانونی و قضایی…………………………………………………………………. 8

گفتار دوم: استثناء بر اصل استقلال صلاحیت قانونی و قضایی……………………………………………………. 9

بند اول: تأثیر صلاحیت قضایی در صلاحیت قانونی………………………………………………………………… 9

بند دوم: تأثیر صلاحیت قانونی در صلاحیت قضایی………………………………………………………………. 11

مبحث دوم: صلاحیت عام و صلاحیت خاص………………………………………………………………………. 12

مبحث سوم: اهمیت تعیین صلاحیت بین‌المللی دادگاه‌ها………………………………………………………….. 13

مبحث چهارم: قواعد عمومی صلاحیت بین‌المللی………………………………………………………………….. 14

گفتار اول: صلاحیت دادگاه اقامتگاه خوانده…………………………………………………………………………… 14

گفتار دوم: صلاحیت دادگاه محل سکونت خوانده………………………………………………………………….. 15

گفتار سوم: صلاحیت دادگاه محل قرارداد…………………………………………………………………………….. 16

مبحث پنجم: قواعد خاص صلاحیت بین‌المللی……………………………………………………………………… 17

گفتار اول: صلاحیت مبتنی بر تابعیت………………………………………………………………………………….. 18

گفتار دوم: ضابطه صلاحیت بین‌المللی در حقوق انگلیس و امریکا…………………………………………….. 19

فصل دوم: صلاحیت بین‌المللی دادگاه در حقوق ایران…………………………………………………………. 21

مبحث اول: تعارض صلاحیت‌ها در قانون مدنی…………………………………………………………………….. 22

گفتار اول: قواعد صلاحیت در ماده 971 قانون مدنی……………………………………………………………… 22

گفتار دوم: تعیین صلاحیت بین‌المللی دادگاه­ها در حقوق ایران………………………………………………….. 23

مبحث دوم: نوع صلاحیت بین‌المللی دادگاه‌های ایران…………………………………………………………….. 24

گفتار اول: صلاحیت ذاتی و صلاحیت قانونی……………………………………………………………………….. 25

گفتار دوم: ویژگی صلاحیت بین‌المللی دادگاه‌ها نسبت به صلاحیت داخلی آن‌ها…………………………… 26

گفتار سوم:  قاعده‌های صلاحیت نسبی دادگاه‌ها برای تعیین صلاحیت بین‌المللی آن‌ها…………………….. 26

مبحث سوم: صلاحیت دادگاه ایرانی در دعاوی مسؤولیت مدنی………………………………………………… 28

گفتار اول: موارد صلاحیت دادگاه ایرانی………………………………………………………………………………. 29

گفتار دوم: صلاحیت اختیاری دادگاه ایرانی………………………………………………………………………….. 30

فصل سوم: آیین دادرسی دادگاه‌های داخلی در دعاوی بین‌المللی…………………………………………… 30

مبحث اول: دادخواست……………………………………………………………………………………………………. 32

مبحث دوم: مرور زمان و سقوط حق اقامه دعوا…………………………………………………………………….. 33

مبحث سوم: نیابت قضایی………………………………………………………………………………………………… 34

مبحث چهارم: دلیل و رسیدگی به آن در دعاوی بین‌المللی………………………………………………………. 36

مبحث پنجم: اجرای احکام در کشورهای دیگر……………………………………………………………………… 38

 گفتار اول: روش‌های اجرای احکام خارجی در حقوق فرانسه و انگلیس…………………………………….. 40

گفتار دوم: نوع حکم خارجی قابل اجرا……………………………………………………………………………….. 40

بخش دوم: قانون حاکم در رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی بین‌المللی………………………………… 42

فصل اول: تعریف و روش‌ها و قواعد حل تعارض قوانین…………………………………………………….. 43

مبحث اول: تعریف تعارض قوانین…………………………………………………………………………………….. 43

گفتار اول: شرایط پیدایش تعارض قوانین…………………………………………………………………………….. 43

گفتار دوم: رابطه بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها………………………………………………………….. 45

بند اول: وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها…………………………………………………… 45

الف: شباهت در زمینه منابع………………………………………………………………………………………………. 45

ب: شباهت از لحاظ روش استدلال و مطالعه موضوعات………………………………………………………….. 46

ج: شباهت از لحاظ ساختمان……………………………………………………………………………………………. 47

بند دوم: وجوه افتراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها……………………………………………………. 48

الف: اختلاف در ماهیت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاه‌ها…………….. 48

ب: اختلاف در خصلت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاه‌ها…………….. 48

بند سوم: تأثیر متقابل تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها…………………………………………………………… 50

الف: تأثیر تعارض دادگاه‌ها در تعارض قوانین………………………………………………………………………. 50

ب: تأثیر تعارض قوانین در تعارض دادگاه‌ها………………………………………………………………………… 51

مبحث دوم: روش‌های حل تعارض قوانین…………………………………………………………………………… 52

گفتار اول: روش اصولی………………………………………………………………………………………………….. 52

گفتار دوم: روش حقوقی…………………………………………………………………………………………………. 53

مبحث سوم: قواعد حل تعارض قوانین………………………………………………………………………………… 54

گفتار اول: توصیف…………………………………………………………………………………………………………. 54

بند اول: توصیف نوع مسؤولیت مدنی کالاها…………………………………………………………………………. 56

بند دوم: توصیف محل وقوع حادثه…………………………………………………………………………………….. 57

گفتار دوم: احاله…………………………………………………………………………………………………………….. 58

فصل دوم:تعیین قانون صالح در تعارض قوانین…………………………………………………………………… 60

مبحث اول: دیدگاه‌های حقوق…………………………………………………………………………………………… 60

گفتار اول: نظریه اعمال قانون مقر دادگاه………………………………………………………………………………. 61

 بند اول: نظریه سنتی………………………………………………………………………………………………………. 61

الف: دلایل نظریه…………………………………………………………………………………………………………… 61

ب: ایرادات نظریه………………………………………………………………………………………………………….. 62

بند دوم: نظریه تلفیقی……………………………………………………………………………………………………… 63

الف: ایرادات نظریه………………………………………………………………………………………………………… 64

گفتار دوم: نظریه اعمال قانون محل وقوع فعل زیان‌بار…………………………………………………………….. 65

بند اول: دلایل نظریه……………………………………………………………………………………………………….. 66

بند دوم: ایرادات نظریه……………………………………………………………………………………………………. 67

گفتار سوم: نظریه اعمال قانون مناسب…………………………………………………………………………………. 68

بند اول: دلایل نظریه……………………………………………………………………………………………………….. 70

بند دوم: ایرادات نظریه……………………………………………………………………………………………………. 71

بند سوم: قانون مناسب در کنوانسیون رم 2 (2007)………………………………………………………………. 72

مبحث دوم: دیدگاه حقوق ایران…………………………………………………………………………………………. 73

گفتار اول: وقوع فعل زیان‌بار در ایران…………………………………………………………………………………. 74

گفتار دوم: وقوع فعل زیان‌بار در خارج از ایران…………………………………………………………………….. 75

نتیجه‌گیری……………………………………………………………………………………………………………………. 77

پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………………………. 81

منابع…………………………………………………………………………………………………………………………… 83

چکیده انگلیسی…………………………………………………………………………………………………………….. 86

چکیده

یکی از مسائلی که در جوامع امروزی  دعاوی حقوقی زیادی را سبب گردیده، ورود خسارت از کالاهای وارده به کشور به اشخاصی که هیچ گونه رابطه قراردادی  با سازندگان آن ندارند، می­باشد. در این صورت باید مشخص شود که دادگاه کدام کشور برای رسیدگی به دعوی زیان­دیده علیه تولیدکننده کالا صالح است و مطابق چه قانونی حکم به جبران خسارت داده خواهد شد. امروزه کشورها برای رفع نیازهای خود مجبور به برقراری ارتباط با کشورهای دیگر هستند و روز به روز تسهیلات زیادی برای توسعه روابط بین ­المللی در اختیار اتباع کشورها قرار داده می­شود و واردات و صادرات از جمله مهم­ترین اشتغالات فکری دولت­ها است در میان کالاهایی که به کشور وارد می­شود، وجود کالای معیوب و خطرناک دور از انتظار نبوده و گاه موجب ایجاد خسارات برای اشخاص می­شود. نتیجتاً تولیدکننده کالای مزبور در مقابل زیان­دیده مسئولیت قهری پیدا می­ کند.در ایران در صورت مطرح شدن دعوی مسؤولیت مدنی، قاضی رسیدگی­کننده برای تعیین دادگاه صالح به ماده 971 قانون مدنی و مقررات تعیین صلاحیت داخلی مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی مراجعه خواهد نمود، در خصوص قانون حاکم بر دعوی از آنجا که قانونگذار در خصوص مسؤولیت مدنی بین ­المللی قاعده حل تعارض وضع نکرده است، سیستم حل تعارض ملی ناقص است و برای قاضی ایرانی این سوال مطرح می­شود که در فقدان قاعده حل تعارض، چه قانونی را در خصوص دعوی مسؤولیت مدنی بین ­المللی اعمال نماید. از نظر تعارض قوانین، مسؤولیت مدنی در برگیرنده الزام­های خارج از قرارداد است و قاعده حل تعارض خاصی دارد. برخی از حقوق­دانان «قانون مقر دادگاه» را در این بین حاکم دانسته ­اند و گروهی دیگر دعوی مسؤولیت مدنی را تابع قانون محل وقوع فعل زیان­بار دانسته و گروهی دیگر معتقدند قانونی بر دعوی مسئولیت مدنی حاکم است که با توجه به اوضاع و احوال دعوا و وضعیت و موقعیت عامل ورود زیان و زیان­دیده «مناسب­ترین قانون» باشد. در پژوهش حاضر به بررسی و تعیین دادگاه صالح و قانون حاکم بر مسؤولیت مدنی بین ­المللی می­پردازیم.

واژگان کلیدی: دادگاه صالح، قانون حاکم ،مسؤولیت مدنی، صلاحیت بین­المللی ، تعارض قوانین

مقدمه

  • بیان مسأله:

در عصر حاضر تسهیلات زیادی برای توسعه روابط بین ­المللی در اختیار اتباع کشورها قرار داده شده است و صادرات و واردات كالاها در صدر این امور می­باشد و در این میان، ورود خسارات به كالاهای وارده اجتناب­ناپذیر می­باشد و زمانی موضوع جنبه بین ­المللی پیدا می­كند كه فرد زیان­دیده قصد رجوع به سازنده كالا را دارد و به جهت دخالت عوامل خارجی مسأله به کشور یا کشورهای سازنده آن کالا مربوط می­شود. حال این سؤال مطرح است، فرد زیان­دیده كه كالای معیوب  به دست او می­رسد برای مطالبه خسارات به چه دادگاهی باید مراجعه كند؟

ابتدا باید مشخص گردد که دادگاه کدام کشور برای رسیدگی به دعوی زیان­دیده علیه تولیدکننده کالای وارداتی که در آن سوی مرز اقامت دارد، صالح است و مطابق چه قانونی حکم به جبران خسارت داده خواهد شد؟

در خصوص اهمیت و ضرورت انجام تحقیق باید گفت که برای حل تعارض قوانین و تعیین قانون حاکم بر دعوی، قاضی هر کشور که دعوی، در آنجا طرح گردیده، باید به قاعده حل تعارض کشور خود مراجعه نماید. اما مشکل قاضی ایرانی در این است که قانون­گذار به­ طور صریح در خصوص مسؤولیت مدنی بین­المللی، قاعده حل تعارض وضع نکرده است. سیستم حل تعارض ملی از این جهت ناقص است و برای قاضی ایرانی این سوال مطرح است که در فقدان قاعده حل تعارض، چه قانونی را در خصوص مسؤولیت مدنی بین ­المللی اعمال نماید؟

رویه قضایی در این زمینه روشن نیست، حقوق­دانان کشورمان نیز مجال پرداختن به این مسأله را نیافته­اند. در این پژوهش سعی بر آن است که ضمن بررسی قواعد حاکم بر صلاحیت دادگاه در امور بین­الملل، تعارض قوانین را در سیستم ایران و دیگر کشورها بررسی کرده و در نهایت، ماحصل این پژوهش ارائه راهکاری برای قانون­گذار ایران به عنوان قاعده حل تعارض قوانین می­باشد که شاید مورد قبول قانون­گذار قرار گرفته و با تصویب آن موجب از بین رفتن سکوت قانون شود.

2- سوالات تحقیق عبارت­اند از:

  • دادگاه صالح به رسیدگی بر دعوی مسؤولیت مدنی بین ­المللی اشخاص خصوصی کدام است؟
  • قانون حاکم به رسیدگی بر دعوی مسؤولیت مدنی بین ­المللی اشخاص خصوصی کدام است؟

3- فرضیه­ های تحقیق عبارت­اند از:

  • دادگاه محل تحقق مسؤولیت اشخاص صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد.
  • قانون حاکم بر مسؤولیت مدنی بین ­المللی اشخاص خصوصی، تابع محل فعالیت این اشخاص است.

4-  اهداف این پژوهش عبارت­اند از:

  • بررسی و تعیین دادگاه صالح در مسؤولیت مدنی بین­المللی.
  • بررسی و تعیین قانون حاکم در مسؤولیت مدنی بین­المللی.

 

6- روش تحقیق

نوع تحقیق در این پایان نامه کاربردی است. روش گردآوری اطلاعات نیز کتابخانه­ای است که در همین راستا از کتب  و مجلات حقوقی موجود در این زمینه استفاده شده است.

در خصوص جدید بودن و نوآوری در تحقیق با عنایت به کاستی­های قانون مدنی ایران در زمینه حقوق بین­الملل خصوصی، خصوصاً تعارض قوانین و تعارض صلاحیت دادگاه­ها ضروری می­باشد تا با بررسی و مطالعه قوانین دیگر کشورها، تلاشی در راستای حل این کاستی­ها به عمل آید. به علاوه در حال حاضر مطرح بودن دعاوی بسیاری در سطح بین­الملل که هر یک به نحوی به ایران و ایرانی ارتباط پیدا می­ کند، لزوم تحقیق و مطالعه در این خصوص را بیش از پیش یادآور می­شود.

7- ساختار

این پایان نامه در دو بخش تهیه و تدوین گردیده است. در بخش اول دادگاه صالح در رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی بین ­المللی اشخاص خصوصی را بررسی می­کنیم و خود شامل بر سه فصل بوده که فصل اول مربوط به صلاحیت بین ­المللی دادگاه، و فصل دوم به صلاحیت بین ­المللی دادگاه در حقوق ایران، و فصل سوم به بررسی آیین دادرسی دادگاه­های داخلی در دعاوی بین ­المللی اختصاص دارد. در بخش دوم به بررسی قانون حاکم در رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی بین ­المللی اشخاص خصوصی که خود باز هم شامل بر دو فصل است، در فصل اول تعریف و روش­ها و قواعد حل تعارض قوانین، و فصل دوم به تعیین قانون صالح در تعارض قوانین اختصاص دارد.

بخش اول:

دادگاه صالح در رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی بین‌المللی

فصل اول: صلاحیت بین‌المللی دادگاه

صلاحیت در لغت عبارت است از«صلاحیت یک دادگاه نسبت به امری که می‌تواند به آن‌ها رسیدگی کند و یا در قلمرو وی می‌تواند اقدام به رسیدگی نماید».[1]

می‌دانیم که در آیین دادرسی داخلی دو نوع صلاحیت وجود دارد، صلاحیت ذاتی و صلاحیت نسبی. صلاحیت ذاتی مربوط به صنف و درجه و نوع دادگاهی است که به دعوا رسیدگی می‌کند. مثلاً بحث از اینکه دادگاه اداری یا دادگاه دادگستری، دادگاه شهرستان یا دادگاه استان، دادگاه عمومی یا اختصاصی باید به دعوی رسیدگی کند مربوط به صلاحیت ذاتی است ولی در صلاحیت نسبی می‌خواهیم بدانیم در بین دادگاه‌هایی که از حیث صنف و درجه و نوع برابر هستند کدام دادگاه صالح است.

در حقوق ما امروز صلاحیت نسبی فقط در رابطه با صلاحیت محلی مطرح می‌شود که در آن تقسیم صلاحیت بین دادگاه‌های مساوی حوزه‌های مختلف قضایی مورد نظر است مانند تشخیص صلاحیت دادگاه عمومی شهرستان تهران، یا اصفهان یا شیراز، حال با توجه به آنچه گفته شد صلاحیت بین‌المللی داخل در کدام یک از دو صلاحیت مذکور است.به عبارت روشن‌تر باید دید آیا این مسأله که دادگاه صلاحیت‌دار یک دادگاه ایرانی است یا یک دادگاه خارجی مربوط به صلاحیت ذاتی است یا صلاحیت نسبی.

«گروهی از صاحب‌نظران حقوق از جمله بارتن و نی بوایه را عقیده بر آن است که این مسأله یک صلاحیت ذاتی است نه صلاحیت نسبی. طرفداران این عقیده ازجمله بارتن می‌گویند: (این مسأله که دادگاه‌های فرانسوی می‌توانند به یک دعوای بین‌المللی رسیدگی کنند مربوط به صلاحیت عام است و بر این مسأله که کدام‌ یک از دادگاه‌های داخلی فرانسه صالح است (صلاحیت خاص) مقدم می‌باشد.)»[2]

بنابراین مسأله اول را باید با توجه به ماهیت و ذات دعاوی حل کرد درحالی‌که مسأله دوم برحسب وضع اتفاقی اصحاب دعوی و اشیاء موضوع دعوی حل می‌شود. پس صلاحیت بین‌المللی یک صلاحیت ذاتی است مانند تقسیم دعاوی بین دادگاه‌های مدنی، اداری و تجاری و نباید قواعد صلاحیت نسبی را درباره آن اجرا کرد.

«نی بوایه در این خصوص می‌گوید (به نظر می‌رسد که این مسأله یک صلاحیت ذاتی باشد زیرا مقصود دانستن این امر است که یک نوع بین‌المللی از دادگاه‌ها صالح برای رسیدگی است یا نوع دیگر)»[3]

«لیکن عقیده اکثریت ازجمله پروفسور باتیفول آن است که «صلاحیت بین‌المللی یک صلاحیت نسبی است و اصولاً قواعد صلاحیت محلی مقرر در حقوق داخلی را می‌توان درباره آن اجرا کرد زیرا قواعد راجع به صلاحیت محلی پایگاه روابط حقوقی را از نظر دادگاه صلاحیت‌دار تعیین می‌کنند و در صلاحیت بین‌المللی نیز مطلوب همین است.» به عنوان نمونه اگر قانون داخلی مقرر می‌دارد که در بین دادگاه‌های مختلف که برابر هستند دادگاه محل اقامت خوانده صالح برای رسیدگی به دعوی است، چرا این قاعده را، به بهانه اینکه یک عنصر بین‌المللی در آن دخالت دارد یا اقامتگاه مدعی در خارجه واقع است نباید در یک دعوای بین‌المللی اجرا کرد.»[4]

چنانکه پروفسور باتیفول می‌گوید، مسأله صلاحیت بین ­المللی عملا در اکثر موارد همان مسأله صلاحیت محلی در حقوق داخلی است. در هر دو مسأله مقصود تقسیم جغرافیایی دعاوی بین دادگاه­های صلاحیت­دار است و برای این تقسیم باید ضابطه­هایی به دست آورد و بدان وسیله پایگاه دعاوی را از نظر دادگاه صلاحیت­دار تعیین کرد. بهترین طریقه برای تعیین پایگاه برای دعاوی بین المللی مراجعه به قواعد وضوابط صلاحیت محلی است. وجود یک عامل بین المللی در دعوی ماهیت آن را تغییر نمی­دهد تا به قواعد دیگری نیاز باشد.

در خاتمه این بحث اضافه می‌کنیم «بعضی از حقوق­دانان پیشنهاد کرده‌اند که یک نوع دادگاه اختصاصی یا حتی دادگاه بین‌المللی برای رسیدگی به این‌گونه دعاوی تشکیل گردد ولی این پیشنهاد به نتیجه نرسیده است و دادگاه‌های صالح برای رسیدگی به دعاوی خصوصی بین‌المللی همان دادگاه‌های داخلی کشورها هستند. علت این امر آن است که عامل بین‌المللی ماهیت دعوی را تغییر نمی‌دهد تا به یک نوع دیگر از دادگاه‌ها نیاز باشد. در مورد دعاوی بین‌المللی، سلب صلاحیت از دادگاهی که در دسترس اصحاب دعوی قرار دارد و شایسته برای رسیدگی به دعاوی است که از لحاظ ماهیت از نوع دعاوی داخلی می‌باشد تاکنون کاری خودسرانه و بیهوده تلقی شده است.»

در مورد صلاحیت بین‌المللی دادگاه‌ها در حقوق ایران مقررات خاصی نمی‌توان یافت، جز چند قاعده که در قانون آیین دادرسی مدنی[5] و قانون امور حسبی[6] دیده می‌شود و در اکثر موارد چاره‌ای جز اجرای قواعد عمومی صلاحیت محلی مندرج در آیین دادرس مدنی در روابط بین‌المللی نیست.

«در حقوق فرانسه نیز متون خاص قانونی در این باب نادر است. در قانون مدنی فرانسه فقط دو ماده درباره صلاحیت بین‌المللی دادگاه‌ها دیده می‌شود که عبارت از مواد14و15این قانون است.در این کشور، به علت نادر بودن نصوص قانونی، رویه قضایی غالباً قواعد صلاحیت محلی مقرر در حقوق داخلی را در زمینه صلاحیت بین‌المللی لازم­الاجرا شناخته است. قانون آلمان نیز از همین نظریه پیروی کرده است. در حقوق انگلستان قواعد راجع به این موضوع مبتنی بر رویه قضایی است.»[7]

به نظر می­رسد صلاحیت بین ­المللی یک نوع صلاحیت ذاتی است. برای روشن شدن موضوع می‌توان این سؤال را طرح کرد که آیا دادگاه‌های ایران صالح به رسیدگی به دعاوی بین‌المللی می‌باشند؟ درحالی‌که بر فرض صلاحیت بین‌المللی را یک نوع صلاحیت نسبی بدانیم ما به این سؤال پاسخ مثبت داده‌ایم و در این زمان به سراغ قواعد صلاحیت محلی خواهیم رفت و بر اساس موضوع و ماهیت دعوی به دنبال یک دادگاه در حوزه‌های قضایی مختلف برای رسیدگی به دعوی  می‌باشیم. در تعیین صلاحیت بین‌المللی دادگاه خانه فقط  منافع اصحاب دعوی بلکه مصلحت عمومی نیز مدنظر است درحالی‌که با اجرای قواعد صلاحیت محلی داخلی ما فقط به دنبال منافع اصحاب دعوی می‌باشیم. قواعد صلاحیت محلی در حقوق داخلی بر پایه تساوی دادگاه‌های داخلی استوار است و تراضی طرفین مجاز است، چون دادگاه‌ها برابرند در صورتی که صلاحیت بین‌المللی مستلزم آن است که برابری دادگاه‌های کشورهای مختلف جهان را بپذیریم درحالی‌که این امر برخلاف واقع و دور از انتظار است. 

این فصل مشتمل بر دو مبحث می‌باشد که در مبحث نخست به بررسی صلاحیت قضایی و صلاحیت قانونی و در مبحث دوم به بررسی صلاحیت عام و صلاحیت خاص می‌پردازیم.

[1] محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، چ بیستم، انتشارات گنج دانش، تهران1378، ش3260، ص407.

[2] سید حسین صفایی، مباحثی از حقوق بین­الملل خصوصی، چ دوم، انتشارات میزان، تهران 1388، ص184.

[3] عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی(دوره پیشرفته)، جلد اول، چاپ چهاردهم، انتشارات دراک، تهران1387، صص384-385.

[4] سید حسین صفایی، مباحثی از حقوق بین­الملل خصوصی، پیشین، ص185.

[5] ماده 21 قانون آیین دادرسی مدنی.

[6] ماده 49 قانون امور حسبی.

[7] حسن جعفری تبار، مسؤولیت مدنی کالا، همان، صص221-220.

تعداد صفحه :97

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه تبیین نسبت حقوق مدنی زن و مقتضیات زمان و مکان

 

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد کرمانشاه          

دانشکده تحصیلات تکمیلی

پایان نامه جهت دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق (M.A)

گرایش: خصوصی

  عنوان 

تبیین نسبت حقوق مدنی زن و مقتضیات زمان و مکان

شهریور 1394

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده 1

مقدمه. 2

فصل اول: کلیات پژوهش

1-1-بیان مساله. 5

1-2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق: 5

1-3-جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق: 6

1-4-اهداف تحقیق: 6

1-5-سؤالات تحقیق: 6

1-6-فرضیه‏های تحقیق: 6

1-7-تعریف واژهها و اصطلاحات: 6

1-8-روش تحقیق: 7

فصل دوم: تاریخچه حقوق زن  در گذر زمان

2-1- تعریف حق.. 9

2-1-1- تعریف لغوی حق.. 9

2-1-2- تعریف اصطلاحی حقوق.. 9

2-1-3- تعریف حقوق مدنی.. 9

2-2- تاریخچه حقوق زن در تمدن های باستان. 10

2-2-1- زندگی زن در امتهاى پیشرفته قبل از اسلام. 10

2-2-2- حقوق زن در جاهلیت پیش از اسلام. 11

2-2-3- ایران باستان. 13

2-2-4-یونان باستان. 15

2-2-5-روم. 16

2-2-6- هند و چین.. 18

2-2-7- زن در بابل قدیم. 20

2-3- زن از نگاه ادیان گذشته. 20

2-3-1- زن در آیین یهود. 20

2-3-2- زن در آیین مسیحیت… 22

2-4- زن درصدر اسلام. 23

2-4-1- مقام و حقوق زن در اسلام. 26

2-4-1-1- جایگاه زن به عنوان انسان. 29

2-4-1-2- زن به عنوان مادر. 31

2-4-1-3- زن، محور خانواده 33

2-4-2-  حقوق اختصاصی زن در اسلام. 34

2-4-2-1- حق مهر. 34

2-4-2-2- نفقه. 35

2-4-2-3- ارث… 36

2-4-2-4- رعایت عدالت… 38

فصل سوم: مفهوم مقتضیات زمان و مکان

3-1- مفهوم مقتضیات زمان و مکان در لغت و اصطلاح.. 41

3-1-1- مفهوم مکان در لغت… 41

3-1-2- مفهوم مکان از دیدگاه قدماء و معاصرین.. 41

3-1-3- مفهوم مکان در عرف… 42

3-2-1- مفهوم زمان در لغت… 42

3-2-2- مفهوم زمان از دیدگاه فلاسفه. 42

3-2-3- مفهوم زمان در عرف… 44

3-3- تاثیر زمان و مکان بر وضع و تغییر احکام فقهی.. 45

3-4- عوامل موثر در شناخت شرایط زمان و مکان. 46

3-5- اسلام وتجدد زندگی.. 48

3-6- انطباق دین اسلام بر همه زمانها 49

3-7- معارف سه گانه اسلامی.. 51

3-8- ضرورت سازگاری احکام فقهی با مقتضیات زمان. 53

3-9- مقتضیات زمان و مکان از دیدگاه قرآن. 54

3-10- قانون و قانونگزاری یا تشریع احکام و روش پیامبر اکرم (ص)در آن. 55

3-11- مفهوم ثبات و تغییر. 57

3-11-1- احکام ثابت و احکام متغیر. 59

3-11-2- چگونگی تأثیرزمان و مکان بر احکام. 59

3-11-2-1-تاثیر زمان و مکان در تبدیل حکم اولیه به حکم ثانویه. 60

3-11-2-2- تاثیر زمان و مکان در تغییر حکم اولیه به حکم ثانویه. 61

3-11-2-3- تاثیر زمان و مکان در صدور حکم حکومتی.. 61

3-12- نقش زمان و مکان در احکام و اجتهاد. 62

3-13- جایگاه زمان و مکان در فقه فردگرا و فقه اجتماعی.. 66

3-14- تفسیر جدید از اجتهاد درتغییر حقوق زن. 67

3-15- تاثیر زمان و مکان از دیدگاه فقها 68

فصل چهارم: حقوق زن در گذر تحولات حقوقی

4-1- جایگاه زن در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران. 72

4-2- حقوق  زن در قانون مدنی.. 74

4-3- نسبی بودن تفسیر عدالت درحقوق زن. 78

4-4- جایگاه حقوقی زن. 79

4-5- سیر تحول قوانین حقوقی مربوط به زنان. 80

4-5-1- سن بلوغ. 80

4-5-1-1- بررسی تاریخچه قانون مدنی ایران در رابطه با سن ازدواج.. 80

4-5-2- تعدد زوجات… 84

4-5-2-1- تعدد زوجات در قانون مدنی.. 85

4-5-2-1-1- تعدد  زوجات در قانون حمایت خانواده سال 46. 86

4-5-2-1-2- تعدد زوجات در قانون حمایت خانواده سال1353. 86

4-5-2-2- کاهش آمار تعدد زوجات در ایران. 87

4-5-3- تبعیض تابعیت… 88

4-5-3-1- تبعیض در تابعیت زنان در قانون مدنی.. 90

4-5-3-2- تأثیر الحاق ایران به کنوانسیون بر تابعیت زنان در قانون مدنی.. 91

4-5-4- حقوق مالی زن. 91

4-5-4-1- نفقه. 92

4-5-4-1-1- نفقه زن پس از انحلال نکاح.. 92

4-5-4-1-2- تحلیل حقوقی ماده 1107 قانون مدنی در نفقه. 94

4-5-4-1-3- نفقه در مذاهب و ملیتهای دیگر. 96

4-5-4-2- مهریه. 97

4-5-4-2-1- احتساب مهریه به نرخ روز. 99

4-5-4-3- ارث… 102

4-5-4-3-1- تفاوتهای احکام ارث زن و شوهر. 103

4-5-4-3-2- تحول در قانون ارث زن(زوجه) در نظام حقوقی ایران. 104

4-5-4-3-3- اجحاف در حقوق زن در ماده 946 قانون مدنی قبلی و اشکالات آن. 105

4-5-4-3-4- اصلاح ماده 946 قانون مدنی قبلی.. 106

4-5-5- روابط غیر مالی زن و شوهر. 108

4-5-5-1- ریاست شوهر بر خانواده 108

4-5-5-2- قانون مدنی و اشتغال زن. 111

4-5-5-2-1- سوءاستفاده از حق ریاست شوهر در منع اشتغال همسر. 112

4-5-5-2-2- قلمرو ریاست شوهر در خصوص اشتغال زن. 112

4-5-5-2-3- نظر فقهای معاصر در خصوص اشتغال زوجه. 114

4-5-6- حقوق زن پس از انحلال نکاح.. 116

4-5-6-1- طلاق.. 116

4-5-6-1-1- طلاق به اراده مرد در قانون پیشین.. 117

4-5-6-1-2- ماده 1133 اصلاحی قانون مدنی.. 118

4-5-6-2- نگهداری و تربیت اطفال(حضانت) 120

4-5-6-2-1- حق مادر در حضانت درفقه و قانون مدنی.. 120

4-5-6-2-2- مانع بودن ازدواج مادر در حضانت طفل.. 122

4-6- جایگاه زن در قوانین کیفری.. 124

4-6-1- شهادت زن. 124

4-6-2- قضاوت زن. 126

4-6-2-1- ادله و رویه عملی ناظر به جواز قضاوت زنان. 128

4-6-2-1-1- بند اول- ادله ناظر به جواز قضاوت زنان. 128

4-6-2-1-2- بند دوم-رویه عملی ناظر به جواز قضاوت زنان در حقوق ایران. 128

نتیجه گیری.. 131

فهرست منابع. 136

چکیده

تغییر و تحولات روز افزون شرایط زندگی و التزامات جدید جامعه مدنی در عصر حاضر احساس نیاز به تعدیل و اصلاح برخی از قوانین را ایجاب می­ کند. از جمله قوانینی که باید مورد اصلاح و بازنگری قرار گیرد قوانین مربوط به حقوق زن در عرصه اجتماع و خانواده است. بسیاری از زنان بر این باورند که در طول تاریخ به آنها ستم رفته و حقوق و منافع آنها نادیده گرفته شده است. این امر حتی در دوران کنونی و با همه پیشرفت­هایی که نصیب زنان شده است وجود دارد و زنان را در بسیاری از موارد با مشکلات و چالش­های گوناگونی مواجه ساخته است.     

خوشبختانه پویایی فقه و مبانی اصیل اسلامی، نقش مهمی در ارائه نظریات و تئوری‌های عمیق و ژرف به منظور دستیابی به قوانین نوین بنا به مقتضیات زمان و مکان دارد. در این رساله تحقیقی، برآنیم که قوانین مربوط به حقوق زن و سیر تحول این قوانین را مورد بررسی قرار دهیم و نارسایی­های موجود در آن را که منجر به تضییع حقوق زنان شده است را برشمرده و راه‌حل­های مناسبی در راستای اصلاح قوانین و احیای حقوق زنان ارائه دهیم.

کلید واژه­ها: حقوق مدنی، حقوق زن، مقتضیات زمان، مقتضیات مکان، فقه، نو­آوری.

مقدمه

سپاس خدای را که به ید قدرت بی­منتهایش دریای آفرینش را جاری کرد و به اراده ازلی­اش همه خلق را صورت بخشید؛ هر کس را در سایه اراده­اش به راهی راهرو گردانید و آتش عشق خود را در وجودشان برانگیخت؛ نه از آن سوی که پیش فرستادشان توان برگشت دارند و نه در این سوی که بازشان داشت توان سبقت.

یکی از ویژگی­های جهان امروز و تمدن نوین بشری، تحولات دائم و نوپدیدی است که در عرصه­های مختلف در حال اتفاق است. در حال حاضر، چهره جهان در مقاطع بسیار کوتاه­تری نسبت به گذشته، دائما در حال دگرگونی است. توسعه چشمگیر و بهره­مندی از ابزارهای نوین و فن­آوری متحول، نیازمندی بشر را به یک سلسله قوانین، دستورات جدید و کارآمد ضروری ساخته و باعث شده است که همه مکاتب، مذاهب، فرهنگ­ها، تمدن­ها و نظام­های فکری و سیاسی بشری به دنبال هماهنگ نمودن خود با این تحولات و مقتضیات جدید زمانی و مکانی باشند.

جوامع بشری در گذر زمان دچار دگرگونی شده، ضمن فراز و نشیب­های بسیار راه تکامل می­پیماید. حقوق هم به تناسب آن متحول شده و در هر عصری متناسب با شرایط و اوضاع و احوال آن عصر، چهره جدیدی به خود می­گیرد. حقوق زنان نیز که بازتابی از سنت­ها، نگرش­ها و اوضاع و احوال حاکم بر هر جامعه است، همواره در تحول و دگرگونی بوده است. اما قاعده کلی در تحول حقوق زنان این بوده است که تغییرات این حوزه از حقوق، حالتی مثبت و روندی رو به جلو داشته است. مساله تامین حقوق زنان و اصلاح یا وضع قوانین در این خصوص از مدت­ها پیش چه در ایران و چه در کشورهای دیگر مطرح بوده است. چرا که بسیاری از مقررات و قوانین قبلی حاکم بر جامعه مبتنی بر تفکر مردسالارانه یا ضعیف بودن زن و در حاشیه گذاردن وی تدوین یافته بود. پیشرفت جوامع و بهبود وضعیت اقتصادی، بالارفتن سطح رفاه خانواده­ها، رشد فرهنگی و نیز افزایش سطح آگاهی و بیداری زنان و به تبع آن حرکت­ها و جنبش­های زنان از عوامل مهمی بود که سبب گشته است حقوق زن و مرد رو به تعادل نهد. با این حال کمتر کشوری را می­یابیم که در آن حقوق زنان در کوره زمان دستخوش تحول نشده و اصلاحات و اقدامات مثبتی  در جهت حمایت از آن صورت نگرفته باشد.

پژوهش حاضر با عنوان «تبیین نسبت حقوق مدنی زن و مقتضیات زمان و مکان» مشتمل بر کلیات و سه فصل است.در فصل اول به بررسی تایخچه حقوق زن در ادیان و آیین­های قبل از اسلام و در دولت­های مختلف از جمله، ایران، یونان، چین و… پرداخته­ایم.در فصل دوم مفهوم مقتضیات زمان و مکان را مورد بررسی قرار داده­ایم. و در فصل پایانی حقوق زن و سیر تحولات آن مورد کاوش و ارزیابی نقادانه قرار گرفته است.

تاکنون پژوهش­های مختلفی در رابطه با حقوق زن به صورت عام صورت گرفته است که از جمله آنها می­توان به این موارد اشاره کرد: مقالات «جایگاه زن در گذر تاریخ و سیری در حقوق آن»، نوشته حسن حیدری و یوسف ابراهیم­نسب، فصلنامه علمی-پژوهشی زن و فرهنگ، سال­ دوم، شماره پنجم، صفحات 84-71، پاییز 1389. و مقاله «امام خمینی و مقوله نو­آوری در فقه سیاسی»، بهرام اخوان کاظمی، حکومت اسلامی، سال سیزدهم، شماره سوم، پاییز1387 و پایان نامه ­های «تحولات حقوق خصوصی در جهت حمایت از حقوق زنان»، یوسف درویشی­هویدا، 1380.و «بررسی معیارها و رفتار با زن در فقه و حقوق»، فاطمه لطفی، 1391.

پژوهش­های فراوانی در مورد حقوق مدنی زن به صورت عام و کلی انجام شده است ولی به ندرت به مساله نسبی بودن آن با توجه به مقتضیات زمان و مکان در تدوین قوانین مربوطه پرداخته شده است. نارسایی قوانین و مقررات ایران در زمینه حقوق زنان در عصر حاضر و نیاز به مطالعه عمیق فقهی و حقوقی و بررسی­های تطبیقی جهت اصلاح و تکمیل مقررات یاد شده ضرورت این تحقیق را نشان می‌دهد.

در پایان لازم به ذکر است که با وجود تلاش فراوان پژوهش حاضر خالی از نقض و کاستی نیست از این رو امید است خوانندگان از کاستی­های آن در گذرند و با دیده اغماض به آن بنگرند.

همچنین بر خود لازم دیده که از همه­ی اساتید فرهیخته و به ویژه استاد محترم راهنما کمال تشکر و قدردانی را بنمایم.

1-1-بیان مساله

با گذشت زمان و با توجه به اینکه، بشریت روز به روز قدم در راه پیشرفت و ترقی برداشته و همواره با مسائل و نیازهای جدید روبرو بوده بررسی مقتضیات زمان و مکان برای انطباق احکام اسلامی با موضوعات متحدثه از اهمیت خاصی برخوردار است. مقتضیات زمان و تحولات اجتماعی ایجاب می­ کند هر از چند گاهی راه کارهای مناسب جهت اجرای هر چه بهتر قوانین اسلامی ارائه شود. سازگاری با مقتضیات زمان و تحول فرهنگ و تمدن انسان و جامعه انسانی در احکام فقهی و قوانین عملی حائز اهمیت است.

 اصل اجتهاد در فقه -که پایه و اساس مسائل حقوقی است -وپویایی آن به این معناست که فقه باید جوابگوی نیازهای زمان خود باشد. لازم به ذکر است که فقهاء در استنباط احکام و استخراج آن از قرآن و سنت، همواره شرایط زمانه و زمینه های حاکم بر آن را مدنظر داشته اند. این اصل ایجاب می­ کند که اموری همواره دست­خوش تغییرات شوند و این مهم مسلمانان را بر آن داشت که به بازخوانی متون و احکام استنباط شده از آن بپردازند.

از مهمترین این قوانین که مورد بحث و بررسی قرار گرفته است حقوق زن و چالش­های پیرامون آن است با گذشت زمان، مورد به مورد و کشور به کشور زنان پیوسته و به تدریج نیازهای خاص خود را مطرح می­ کنند و انتظار دارند حقوق آنان به رسمیت شناخته شود و از آنان حمایت شود.

حقوق زن در همه جوامع و دوره­های مختلف تاریخی همواره به مقتضیات زمان و نوع مناسبات اجتماعی آن عصر بستگی داشته است، و این مساله دال بر این است که اصول کلی حاکم بر روابط زوجین از ثبات نسبی برخوردار بوده است. حقوق مدنی زن یکی از موضوعات مهمی است که همواره باید مورد توجه حقوقدانان قرار گیرد و با توجه به مبانی دینی در جهت احقاق حقوق زنان پیگیری­های لازم صورت گیرد.

1-2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق:

حقوق زن درحوزه مدنی و تحولات آن با توجه به عنصر زمان و مکان در حیطه موضوعات فراوانی از جمله حق ارث، حق حضانت، …… حائز اهمیت است.

در اندیشه اسلامی، زنان و مردان در حقوق انسانی خود عموما مشترک هستند ولی در مراحل اقدام و اجرا ممکن است تبعیض­هایی صورت گیرد. که از جمله این قوانین می­توان به مساله شهادت، قضاوت، تابعیت و…..اشاره کرد.

1-3-جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق:

پژوهش­های فراوانی در مورد حقوق مدنی زن به صورت عام و کلی انجام شده است ولی به ندرت به مساله نسبی بودن آن با توجه به مقتضیات زمان و مکان در تدوین قوانین مربوطه پرداخته شده است.

1-4-اهداف تحقیق:

1-تاکید بر ضرورت تحول در بعضی از مواد قانونی که با مقتضیات زمان و مکان سازگاری ندارد به همراه پای­بندی به اصول.

2-اصلاح و تعدیل مواد قانونی که موجب بی­ عدالتی و تضییع حقوق زن در عصر حاضر می­شود. تفکیک میان قوانین برآمده از دین و قوانین حاصل از سنت­های اجتماعی و فرهنگی.

1-5-سؤالات تحقیق: 

1-حقوق مدنی زن شامل چه موضوعاتی است؟

2-آیا مقتضیات زمان و مکان بر حقوق زن و نسبی بودن آن موثر است ؟ 

3-در چه مواردی حقوق زن با توجه به زمان و مکان تغییر یافته است؟

4-با توجه به شرایط کنونی جامعه لزوم و تعدیل چه قوانینی احساس می­شود که تاکنون تغییر نکرده ­اند؟

1-6-فرضیه‏های تحقیق:

1-حقوق مدنی زن شامل موضوعاتی از جمله نفقه، مهریه،  حضانت …می­شود.

2-در بعضی از موارد حقوق زن با توجه به مقتضیات زمان و مکان نسبی است .

3-حقوق زن در بعضی موارد از جمله،  سن ازدواج، ارث، طلاق، حق حضانت…….تغییر یافته است .

4-به نظر می­رسد در بعضی از موارد قانونی از جمله، تابعیت، اشتغال همسر، ارث، حضانت، نفقه …. با توجه به شرایط کنونی جامعه نیاز به تغییر و تعدیل وجود دارد.

1-7-تعریف واژه­ها و اصطلاحات:

کلید واژه­ها: حقوق مدنی، حقوق زن، مقتضیات زمان، مقتضیات مکان، فقه، نو­آوری

حقوق مدنی: مجموعه قواعدی است که احوال شخصیه شهروندان یک جامعه را تعیین می­ کند. مالکیت خصوصی و حقوق اصلی را که شهروندان می­توانند در برابر هم بدست آورند (ساکت، 49:1376).

حقوق زن: عبارت است از امتیازاتی­اند که برای زنان بالغ و نابالغ در حدود احکام قانون و شریعت به رسمیت شناخته شده است.

مقتضیات مکان: تغییر شرایط زندگی با توجه به جوامع و فرهنگ­های گوناگون یعنی مقتضیات محیط و اجتماع و زندگی بشر

مقتضیات زمان: زمان چیزی است که دائما در حال گذشتن و آمدن است، و در هر لحظه­ای، در هر وقتی و در هر قرنی، در هر چند سالی یک تقاضائی دارد(مطهری، اسلام و نیازهای زمان، ج1، 1391، ص112).

فقه: واژه «فقه»در لغت به معنای «فهمیدن» و «درك كردن» است. فقه عبارت است از فهم دقیق و استنباط مقررات عملی اسلام از منابع و مدارك تفصیلی مربوط به آن و گاه به معنای مجموع مسائل شرعی عملی استنباط شده و آرای مستدل فقها نیز اطلاق می­شود(اخوان کاظمی، بهرام، امام خمینی و مقوله نو­آوری در فقه سیاسی، 1378، ص10).

نوع­آوری: غالباً مفهوم نوآوری را در كنار مفاهیم متقاربی مانند: «نواندیشی»، «نوگرایی» و یا مفاهیم بعیدتری همچون :«نوسازی»، «تجدد»، «تجددخواهی»، «مدرنیته»و«مدرنیسم» به­كار می­برند كه نوعاً با یكدیگر متفاوت­اند این در حالی است كه نوآوری به معنای ابتكار، خلاقیت، نوجویی، نوگویی و نواندیشی است و دربردارنده اندیشه­ها و راهكارهای نو و آرای جدید و ارائه راه­حل­های تازه برای مسائل كهن و به كارگیری نوعی ابتكار و بداعت است(اخوان کاظمی، بهرام، امام خمینی و مقوله نو­آوری در فقه سیاسی، 1378، ص8).

تعداد صفحه :157

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه بررسی اصل تساوی حقوق طلبکاران در قوانین موضوعه

   

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده علوم انسانی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق

گرایش خصوصی

عنوان:

بررسی اصل تساوی حقوق طلبکاران در قوانین موضوعه

مرداد 1394

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                               صفحه

چکیده 1

فصل اول: کلیات تحقیق

1-1- مقدمه. 3

1-2-بیان مسئله 3

1-3-ضرورت و اهمیت تحقیق.. 4

1-4-سوالات اصلی تحقیق.. 4

1-4-1-سوالات فرعی تحقیق ………………………………… 5

1-5-فرضیات تحقیق …………………………………. 5

1-6-اهداف تحقیق 5

1-7-روش تحقیق.. 5

1-8-اصل تساوی همگان. 6

1-8-1-مبحث اول : مفهوم تساوی و عدالت… 6

1-8-2-مبحث دوم : اصل تساوی در دیدگاه حقوق بشری.. 10

1-8-3-مبحث سوم : اصل برابری همگان در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران. 12

فصل دوم :اصل تساوی طلبکاران  در برخورداری از اموال بدهکار

2-1-دیون(طلب) 16

2-2-طبقه بندی بستانکاران. 16

2-3-تقسیم دیون (طلب) 18

فهرست مطالب

عنوان                  صفحه       

2-3-1-دیون عادی.. 19

2-3-1-1-مبحث اول- معرفی و ویژگی دیون عادی.. 19

2-3-1-2-مبحث دوم- بررسی امتیاز حمایتی داین در دیون عادی.. 21

2-4- دیون ممتاز. 23

2-5-دیون دارای وثیقه. 23

2-5-1-مبحث اول- معرفی و ویژگی دیون دارای وثیقه. 24

2-5-1-1-گفتار اول- دیون دارای وثیقه قراردادی.. 25

2-5-1-2-گفتار دوم- دیون دارای وثیقه حكمی.. 26

2-5-2- مبحث دوم- امتیاز حمایتی داین در دیون دارای وثیقه. 27

2-5-2-1- گفتار اول – حق تقدم ( رجحان طلب ) ……………………….. 27

2-5-2-2-گفتار دوم- حق تعقیب… 28

2-5-2- مبحث سوم – شرایط و جایگاه امتیاز دین ولی یا قیم. 29

2-5-3-مبحث چهارم- دین ممتاز درمانی.. 31

2-5-3-1-گفتار اول- تعاریف و مفاهیم. 32

2-5-3-2-گفتار دوم- شرایط و جایگاه امتیاز دین درمانی.. 34

فصل سوم : استثناعات اصل تساوی طلبکاران

3-1-مبحث اول : دیون ممتاز بر مبنای اصل تساوی حقوق طلبکاران : 36

3-1-1-گفتار اول  – معرفی و ویژگی دیون ممتاز. 36

فهرست مطالب

عنوان                    صفحه

3-1-2-گفتار دوم- معرفی  و ویژگی دیون ممتاز در قوانین موضوعه. 38

3-2-حقوق ممتاز : 39

3-3-طلب ممتاز : 39

3-3-1-مبحث دوم – امتیاز حمایتی داین در دیون ممتاز. 40

3-3-2-مبحث سوم – دیون ممتازی که داین از اشخاص حقوقی حقوق عمومی است… 41

3-3-2-1-گفتار اول – دین ممتاز مالیات.. 42

3-3-2-2-گفتار دوم : امتیاز دین مالیاتی.. 44

3-3-3-مبحث چهارم– دین ممتاز بیمه شدگان تامین اجتماعی.. 47

3-3-3-1-گفتار اول – مفاهیم اساسی، نظام و نهادهای مجری تامین اجتماعی.. 48

3-3-3-2-گفتار دوم – امتیاز دین بیمه شدگان تامین اجتماعی.. 51

3-3-4-مبحث پنجم – دیون ممتازی که دائن از اشخاص حقیقی است… 53

3-3-4-1-گفتار اول – دین ممتاز کارفرما 54

3-3-4-2-گفتار دوم- شرایط و جایگاه امتیاز دین کارفرما 58

3-3-5-مبحث ششم – دین ممتاز نفقه و مهریه. 62

3-3-5-1-گفتار اول – مفهوم، ویژگی ها و ضمانت اجرای نفقه زن. 62

3-3-5-2-گفتار دوم – اولاد، ویژگی ها، و میزان نفقه او. 63

3-3-5-3-گفتار سوم – مفهوم مهر و اقسام آن. 64

3-3-5-4-گفتار چهارم – شرایط و جایگاه امتیاز دین نفقه و مهریه. 66

3-3-5-5-گفتار پنجم – دیون ممتازتعاونی منحل شده به طریق ورشکستگی.. 69

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                               صفحه         

3-3-5-6-گفتارششم :تقسیم مهریه تاجر ورشکسته بر مبنای اصل تساوی طلبکاران. 70

3-3-6-مبحث هفتم – دیون ممتاز دریایی.. 75

3-3-7-مبحث هشتم : وضعیت حقوقی معاملات ورثه نسبت به ترکه قبل از ادای دیون متوفا 78

نتیجه گیری.. 81

علائم اختصاری ……………………………………………………….  83

فهرست منابع ………………………………………………………………………………………………………………  84

چکیده انگلیسی …………………………………………………………………………………… 87

عنوان انگلیسی  …………………………………………………………………………………………………………………………………………. 88

چکیده:

میل به عدالت از امیال و گرایش‌های ذاتی بشر است. در منظر انسان، بنا به طبع و ذاتی که در وجود او نهادینه‌شده است، عدالت دارای حسن ذاتی است. اقتضای اطلاق عدالت، تساوی است و در نگاه انسان، آنچه قبل از هر چیز دیگر از عدالت به ذهن متبادر می­شود، رعایت تساوی است. اما در نگاهی عمیق­تر، رفتار مساوی با استحقاق‌های متفاوت، نه‌تنها نشانی از عدالت با خود ندارد، بلکه عین ظلم است. در این معنی، عدالت تساوی در برخورد با استحقاق‌های مساوی است و استحقاق‌های متفاوت، اقتضای رفتاری متفاوت و متناسب با آن را دارد. آن‌چنان‌که گفته شد، میل به عدالت در وجود بشر نهادینه ‌شده و در این صورت در تمام ابعاد زندگی بشر تجلی دارد. یکی از عرصه‌های تجلی این اصل، عرصه تحلیل حقوق طلبکاران است. اطلاق عدالت اقتضای برخورداری مساوی طلبکاران از اموال بدهکار را دارد. اقتضای عدالت آن است که هیچ طلبکاری در استیفای طلب خود از اموال بدهکار رجحان و برتری نداشته باشد، هرچند که درزمانی دیرتر به این جمع پیوسته باشد. در این معنی با پیوستن هر طلبکاری به جمع طلبکاران، از اعتباری که پشتوانه طلب طلبکاران است کاسته می‌شود و بعلاوه هیچ طلبکاری نسبت به هیچ مالی از اموال مدیون، حق عینی که موجب حق تعقیب و تقدم است نمی‌یابد. تنها عوارض و رویدادهای خاصی ازجمله فوت و ورشکستگی مدیون است که به این وضع پایان می‌بخشد و در آن‌ها طلبکاران نوعی حق عینی بر مجموعه اموال مدیون پیدا می‌کنند که ضامن حفظ حقوق آن‌هاست. آنچه گفته شد اقتضای اطلاق عدالت است، لکن در این عرصه نیز مفهوم پیشرفته عدالت، اقتضای آن را دارد که با استحقاق­های مختلف برخوردی متفاوت و متناسب شود. ازاین‌رو اگرچه اصل بر تساوی حقوق طلبکاران است. اما استثنائاتی وجود دارد که در این تحقیق به آن می‌پردازیم.

واژگان كلیدی: طلب ممتاز، اصل تساوی طلبكاران، تصفیه، طلب مقدم، وثیقه.

 1-1-  مقدمه:

 در روزگاران دور اگر شخصی توان بازپرداخت بدهی‌های خود را نداشت، اموال او را تصرف می­کردند و خود او نیز  مورد خشونت قرار می­گرفت. اما با پیشرفت تمدن و درک این معنی که ممکن است هر فردی بنابر شرایط خاص در معرض خطر ناتوانی در تأدیه دیون خود قرار گیرد و چنین نیست، بنابراین عقل و منطق و عدالت و انصاف ایجاب می‌کند که بین بدهکاران فرق گذاشته شود و آن‌هایی که دچار زیان‌های غیرمترقبه و حوادث اجتناب‌ناپذیر شده ­اند تأمین جانی و مالی داشته و در مورد کسانی که با حیله و تقلب اموال خود را از دسترس بستانکاران خارج کرده‌اند حسب مورد و با توجه به اوضاع، مقررات قانونی اعمال شود.

تاجر ممكن است در معاملات خود به لحاظ تحقق زیان یا بروز حوادث مختلف در ادای دیون و ایفای تعهدات مالی ناتوان گردد. در زمان‌های گذشته در هر جامعه حسب ضوابط خاص نحوه برخورد با این‌گونه اشخاص متفاوت و در مقام مقایسه با قواعد حقوقی عصر حاضر غیرمتناسب بوده است، حتی در پاره‌ای موارد بستانكار حق داشت مدیون را به‌عنوان برده اسیر نماید و بابت طلب خود بفروشد، به قتل رساند و یا قسمتی از اعضای بدن او را جدا كند. با تحول جامعه بشری  ضوابط حاكم بر روابط بستانكار و بدهكار نیز متحول و درنتیجه حمایت از بدهكار پذیرفته شد. در مراحل بعدی تحول، استیفای حقوق بستانكاران از اموال بدهكار با حسن نیت و حمایت او در برابر اشخاص ذینفع به‌عنوان قاعده، مورد عمل قرار گرفت و به‌تدریج در این زمینه مقررات راجع به ورشكستگی وضع و اجرا شد، به‌این‌ترتیب كه در صورت عدم‌کفایت دارایی شخص برای ایفای دیون و تعهدات مالی حال ­­­­شده،­ بستانكاران با فروش اموال و از محل آن استیفای طلب می‌نمودند.
ازنظر ضوابط حقوقی اسلام نیز بدهكار به‌عنوان مفلس از تعرض بستانكاران مصون شناخته‌شده و تقسیم دارایی وی در بین بستانكاران مورد عمل قرارگرفته است. در ایران با توجه به سابقه تبعیت از احكام اسلامی، مقررات افلاس و اعسار در مورد بدهكاران عادی و مقررات ورشكستگی درباره تجار ضمن قوانین پیش‌بینی‌شده است. طبق قانون افلاس مصوب سال 1310، مفلس شخصی است كه دارایی او برای پرداخت هزینه‌های دادرسی یا بدهی او كافی نیست.

1-2- بیان مسئله:

 قانون تجارت ایران توقف از ادای دیون را تعریف ننموده و ظاهراً عدم توانائی پرداخت غیرارادی دین است. زیرا عدم توانائی پرداخت هنگامی تحقق پیدا می‌کند که دارائی منفی بدهکار از دارائی مثبت او بیشتر باشد وعدم تعادل دو دارائی دقیقاً پس از تصفیه اموال مشخص می‌گردد. از طرف دیگر توقف از ادای دیون نیز دارای مفهومی بسیار خشن می­باشد. زیرا ظاهراً باملاحظه کلمات مذکور در بدو امر چنین تصور می‌شود که بدهکار بااینکه توانائی پرداخت دیون خود را در انقضاء مهلت داشته ولی از پرداخت آن‌ها خودداری نموده است. با این تعبیر علی‌الاصول باید عدم پرداخت دین واحد برای تحقق توقف کافی باشد. اگر بازهم توقف از ادای دیون را نشانگر ضعف بنیه مالی تاجر بدانیم ممکن است تاجری که مشکل مالی دارد سعی کند برای مدت کوتاهی به‌ظاهر خود را دارای اعتبار جلوه بدهد. به‌عبارت‌دیگر تاجر مزبور با اخذ وام موقتاً دیون تجاری خود را پرداخت کند ولی از ادای مالیات و حقوق تأمین­اجتماعی خودداری نماید. بدین ترتیب توقف از پرداخت شرط رضایت‌بخش و کافی برای ورشکستگی تاجر نخواهد بود. دادگاه‌های ایران از تفسیر مضیق و محدود ماده 412 ق.ت. خودداری نموده‌اند و پیشنهاد می‌شود که قسمت اول ماده 412 ق.ت. به شرح زیر اصلاح گردد: ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی هر شخص حقوقی حقوق خصوصی حتی غیر تاجر یا هر شخص حقیقی غیر تاجر که موضوع فعالیت آنان اقتصادی و یا سودآور باشد درنتیجه عدم توانائی از تأدیه دیونی که بر عهده دارد حاصل می­گردد.

1-3- ضرورت و اهمیت تحقیق:

 در حقوق مدنی و حقوق تجارت دیدگاه‌های متفاوتی درزمینه مطالبات طلبکاران وجود دارد. در حقوق مدنی صرف‌نظر از سررسید دین، هرکس زودتر اقدام نماید زودتر به طلبش می­رسد ­­­و ممکن است برای سایر طلبکاران چیزی باقی نماند، در حقوق تجارت در مورد ورشکستگی این‌طور نیست که هرکس زودتر اقدام نماید زودتر به طلبش برسد؛ بلکه هدف در ورشکستگی این است که تساوی حقوق طلبکاران حفظ شود و علت اینکه در حقوق مدنی این‌گونه نیست این است که کنترل این قضیه ممکن نیست. اما در مبحث ورشکستگی بایستی بین طلبکاران تساوی برقرار شود. یعنی همین‌که تاجر ورشکسته اعلام شد، کلیه طلبکاران چه آن‌هایی که توقیف وتأمین اموال نمود­ه­اند و چه آن‌هایی که ننموده ­اند در وضعیت مساوی قرار می­گیرند. یعنی در حالت ورشکستگی توقیفات وتأمینات طلبکاران لغو می‌شود و اموال تاجر ورشکسته متعلّق حق غرماء، قرار می­گیرد.

1-4- سؤالات اصلی تحقیق:

 آیا در اصل تساوی حقوق طلبکاران، دین مدیون بین طلبکاران به نسبت مساوی تقسیم می‌گردد یا اولویتی بین آن‌ها وجود دارد؟

1-4-1- سؤالات فرعی تحقیق:

  • بر اساس اصول و قواعد حقوقی تقسیم اموال بدهکار در صورت ورشکستگی به چه نحوه‌ای می­باشد؟
  • مهریه تاجر ورشکسته بر اساس بند 3 از ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی به نرخ روز می­باشد؟
  • مبنای اصل تساوی حقوق طلبکاران از چه طرقی انجام می­شود؟

1-5- فرضیات تحقیق:

1-تساوی حقوق طلبکاران را صرفاً به‌عنوان یک اصل می‌توانیم بپذیریم.

2-مرتهن و طلبکاران با وثیقه درهرصورت از بقیه طلبکاران ارجحیت دارند.

3-مهریه از موارد اولویت حقوق زوجه نسبت به سایر طلبکاران نمی­باشد.

1-6- اهداف تحقیق:

  • آثار وجود دین با اسناد رسمی، رهن و…
  • آثار ورشکستگی تاجر در حقوق طلبکاران وی
  • تعیین موارد و عوامل ارجحیت طلبکاران ممتاز

1-7- روش تحقیق:

نوع روش کار توصیفی و تحلیلی می­باشد. در این پژوهش بامطالعه کتابخانه‌ای به بررسی موضوع پرداخت شد.

تعداد صفحه :96

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه معاذیر قراردادی در شرایط تحریم

   

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد كرمانشاه

دانشکده تحصیلات تکمیلی

پایان نامه جهت دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی (M.A)

  عنوان

معاذیر قراردادی در شرایط تحریم

شهریور  1394

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان   ______________________________________________________  صفحه

 چکیده…………………………………………………………………………………………………………. 1

فصل اول : ( کلیات پژوهش )

طرح مسئله و تبیین موضوع…………………………………………………………………………………………..3

مبحث اول: روششناسی تحقیق……………………………………………………………………. 4

مبحث دوم: موضوع تحقیق………………………………………………………………………….. 4

مبحث سوم: اهداف و اهمیت پژوهش……………………………………………………………. 5

    گفتار اول: هدف اصلی…………………………………………………………………………… 5

    گفتار دوم: اهداف فرعی…………………………………………………………………………. 6

مبحث چهارم: سؤالات تحقیق………………………………………………………………………. 6

             گفتار اول: سؤال اصلی…………………………………………………………………………… 6

             گفتار دوم: سؤالات فرعی………………………………………………………………………… 6

مبحث پنجم: فرضیههای تحقیق…………………………………………………………………….. 6

         گفتار اول: فرضیه اصلی………………………………………………………………………….. 6

             گفتار دوم: فرضیه فرعی………………………………………………………………………….. 7

مبحث ششم: سوابق و پیشینه تحقیقات صورت گرفته……………………………………….. 7

مبحث هفتم: شیوه و روش انجام تحقیق…………………………………………………………. 8

مبحث هشتم: جدید بودن و نوآوری در تحقیق………………………………………………… 8

مبحث نهم: شرح کلی ساختار تحقیق…………………………………………………………….. 8

مبحث دهم: برخی از مهمترین منابع تحقیق……………………………………………………… 9

مبحث یازدهم: واژهشناسی در تحقیق…………………………………………………………….. 9

             گفتار اول: فورس ماژور…………………………………………………………………………. 9

             گفتار دوم: تحریم…………………………………………………………………………………… 9

             گفتار سوم: معاذیر قرارداد……………………………………………………………………….. 9

            گفتار چهارم: قرارداد…………………………………………………………………………….10

 فهرست مطالب

عنوان   ______________________________________________________  صفحه

مبحث یازدهم: تاریخچه و مفاهیم تحقیق………………………………………………………. 10

مبحث دوازدهم: مفاهیم تحقیق…………………………………………………………………… 10

             گفتار اول: تعریف قرارداد……………………………………………………………………… 11

             گفتار دوم: تعریف قانون مدنی از عقد……………………………………………………… 12  

             گفتار سوم: تعریف پیشنهادی………………………………………………………………….. 12

             گفتار چهارم: مفهوم اجتماعی قرارداد………………………………………………………. 13

         مبحث سیزدهم: تعریف و مفهوم (معاذیر و عذر در قرارداد)…………………………….. 13

             گفتار اول: مفهوم خیار تعذر…………………………………………………………………. 14

             گفتار دوم: انحلال قهری قرارداد طرفین در صورت حدوث تعذر قراردادی……. 17

             گفتار سوم: اﺷﻜﺎل ﺗﻌﺬر و آﺛﺎر آن………………………………………………………….. 17

                    بند اول: ﺗﻌﺬر اﺻﻠﻲ و ﻃﺎری…………………………………………………………. 18

                    بند دوم: ﺗﻌﺬر داﺋﻤﻲ و ﻣﻮﻗﺘﻲ…………………………………………………………. 18

                    بند سوم: ﺗﻌﺬر ﻛﻠﻲ و ﺟﺰﺋﻲ…………………………………………………………… 19

                    بند چهارم:  ﺗﻌﺬر ﻣﻄﻠﻖ و ﻧﺴﺒﻲ ……………………………………………………… 19

                    بند پنجم: تعدر واقعی و اعتباری…………………………………………………….. 19

 فصل دوم 🙁 معاذیر قراردادی)

           مبحث اول: تعریف معاذیر قرارداد (عذرهای قراردادی)موارد ایجادآن……………… 23

        گفتار اول: شرایط تعذر  اجرای قرارداد در حقوق ایران……………………………… 24

    گفتار دوم: عدم دخالت متعهد یا خارجی بودن حادثه (موانع خارجی)…………….. 24

  بند اول:فعل دولت………………………………………………………………………… 25

                   بند دوم: فعل شخص ثالث……………………………………………………………… 26

           مبحث دوم:  فورس ماژور (قوه قاهره) و فراستریشن……………………………………. 27

   گفتار اول: قوانین مربوط به فورس ماژور در حقوق ایران………………………….. 28

   گفتار دوم: فورس ماژور در حقوق فرانسه………………………………………………… 30

   گفتار سوم: فورس ماژور در حقوق انگلیس………………………………………………. 32

گفتار پنجم: فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بینالمللی……………………………34

           مبحث سوم:اوصاف فورس ماژور…………………………………………………………….. 35

   گفتار اول: خارجی بودن……………………………………………………………………….. 35

       گفتار دوم: علت خارجی قابل دفع و جلوگیری نباشد (اجتناب ناپذیر)……………. 36

       گفتار سوم: حادثه غیرقابل پیش بینی باشد…………………………………………………. 37

مبحث چهارم: نظریه های دیگر مشابه فورس ماژور  در دیگر نظام های حقوقی…… 39

مبحث پنجم: نظریه تغییر اوضاع و احوال……………………………………………………… 39

         مبحث ششم: اثر قوه قاهره………………………………………………………………………… 40

   گفتار اول: تعدیل توسط قاضی………………………………………………………………. 40

       گفتار دوم: تعلیق اجرای تعهد…………………………………………………………………. 41

       گفتار سوم: انحلال قرارداد…………………………………………………………………….. 43

       گفتار چهارم: فسخ قرارداد…………………………………………………………………….. 43

         مبحث هفتم:  تعذر، تعسر، ضرری شدن اجرای تعهد………………………………………. 44

   گفتار اول: تعذر اجرای قراداد………………………………………………………………… 44

       گفتار دوم: تعسر در اجرای قرارداد…………………………………………………………. 45

   گفتار سوم:مستندات قاعده نفی عسر و حرج…………………………………………….. 46

    مبحث هشتم: ضرری شدن اجرای تعهد (معنا و مفهوم ضرر )………………………….. 48

   گفتار اول: مستندات قاعده……………………………………………………………………. 49

   گفتار دوم: دلالت قاعده………………………………………………………………………… 49

          مبحث نهم: عدم توازن و تعادل طاری و ضرری شدن اجرای تعهد…………………………… 52

       گفتار اول: تخلف از شرط ضمنی……………………………………………………………. 52

       گفتار دوم: جبران ضرر ناروا………………………………………………………………….. 54

 فصل سوم: تحریم و عذر قراردادی

     مبحث اول: تعریف و مفاهیم نظری…………………………………………………………….. 61

مبحث اول: تعریف تحریم (sanction)………………………………………………………… 61

    مبحث دوم: تعریف تحریم (Embargo)……………………………………………………….. 61

    مبحث سوم: تعریف تحریم (Boycott)………………………………………………………… 62

مبحث چهارم: مفهوم نظری تحریم………………………………………………………………. 62

         مبحث پنجم: هدف تحریم و انواع تحریمات و پیشینه آن علیه ایران……………………. 63

       گفتار اول: هدف اعمال تحریم های بین المللی…………………………………………… 64

       گفتار دوم: طبقه بندی انواع تحریم ها……………………………………………………….. 64

         بند اول: تحریم ها ی فرهنگی و ارتباطی…………………………………………….. 65

         بند دوم: تحریم های اقتصادی…………………………………………………………… 65

   گفتار سوم: تحریمات و تاریخچه آن علیه ایران………………………………………….. 66

                             بند اول: پیشینه………………………………………………………………………………. 66

                       بند دوم: تحریم های شورای امنیت سازمان ملل تاكنون…………………………. 67

   مبحث ششم: انواع تحریمات به طور كلی……………………………………………………… 69

مبحث هفتم : تحریم و سایر معاذیر قراردادی………………………………………………….. 70

مبحث هشتم:نظریه انتفای قرارداد و هدف آن در حقوق انگلیس و تحریم از منظر فورس ماژور………… 71

   گفتار اول: انتفای (خود) قرارداد……………………………………………………………… 71

   گفتار دوم: دکترین انتفای (اهداف) قرارداد………………………………………………… 72

   گفتار سوم: تفاوت عقیم شدن قرارداد و تحریم از منظر فورس ماژور…………….. 73

 مبحث نهم: بررسی نظریه تغییر اوضاع و احوال با تحریم از منظر فورس ماژور…….. 74

        مبحث دهم: آثار تحریم بر اجرای قرارداد………………………………………………………. 76

      گفتار اول: آثار تحریم قبل از انعقاد قرارداد (زمان برگزاری مناقصات‌)……………. 76

      گفتار دوم: تاثیر تحریم بر ارکان صحت قرارداد………………………………………….. 76

        بند اول: بررسی قصد طرفین معامله…………………………………………………… 77

        بند دوم: بررسی اهلیت طرفین معامله‌………………………………………………….. 78

     الف) آغاز وجود شخص حقوقی…………………………………………………… 78

                           ب) اهلیت شخص حقوقی‌…………………………………………………………… 79

گفتار سوم: مورد  معامله………………………………………………………………………… 81

گفتار چهارم: جهت عقد…………………………………………………………………………. 82

        مبحث یازدهم:اثرات تحریم در اجرای قراردادهای بازرگانی  بطور کلی………………. 83

  گفتار اول: تأثیر در افزایش هزینه (Cost)…………………………………………………… 83

  گفتار دوم: تأثیر در طولانی شدن اجرای پروژه ها (Time)……………………………. 84

  گفتار سوم: کاهش کیفیت کار و خدمات (Quality)……………………………………. 84

  گفتار چهارم: امکان عدم حصول کمیت‌های ناشی از کار (Quantity)…………….. 84

  گفتار پنجم: عدم تحقق اهداف پروژه قرار داد (Objectives)……………………….. 84

        مبحث دوازدهم: تاثیر تحریم بر اجرای قرارداد در فرض شمول فورس ماژور……….. 85

            گفتار اول: سقوط تعهد و انحلال قرارداد…………………………………………………… 85

            گفتار دوم: تعلیق قرارداد………………………………………………………………………… 86

            گفتار سوم: اثر فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی……………………. 87

             گفتار چهارم: در فرض عدم شمول فورس ماژور……………………………………….. 87

مبحث سیزدهم: رویكرد فعال مقابله با تحریم ها………………………………………………. 88

        مبحث سیزدهم: مقابله با پیامد های تحریم قبل از قرار داد…………………………………. 88

  گفتار اول: تئوری بازی ها……………………………………………………………………….. 88

  گفتار دوم: تخصیص خطرپذیری قراردادی یا (تئوری بهترین پذیرنده ریسك)……. 90

        مبحث چهاردهم: مقابله با پیامدهای تحریم در قرارداد………………………………………. 92

            گفتار اول: شروط مرتبط با فورس ماژور…………………………………………………… 92

  گفتار دوم:استثنا کردن صریح تحریم های اقتصادی………………………………………. 93

            گفتار سوم:تاکید بر مطلق بودن عدم قابلیت پیش بینی…………………………………… 93

        مبحث پانزدهم: سایر شروط………………………………………………………………………… 94

 گفتار اول: تضمین اجرای قرارداد…………………………………………………………….. 94

 گفتار دوم: مذاکره مجدد یا پیش بینی تعدیل قراردادی…………………………………. 95

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………….. 97

پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………. 100

منابع……………………………………………………………………………………………………………… 102

 ﭼﮑﯿﺪه

ﺑﺎ ﺟﺎﯾﮕﺰﯾﻦ ﺷﺪن ﺗﺤﺮﯾﻢ ﺑﻪ ﺟﺎی ﺟﻨﮓ ، داﻣﻨﻪی ﮐﺎرﺑﺮد آن ﺑﻪ ﮔﻮﻧﻪای اﻓﺰاﯾﺶ ﯾﺎﻓﺘﻪ اﺳﺖ ﮐـﻪ ﺑﺮﺧـﯽ ﻣﺤﺎﻓـﻞ؛ دﻫﻪی ﻧﻮد را دﻫﻪی ﺗﺤﺮﯾﻢ ﻧﺎﻣﯿﺪه اﻧﺪ. ﺑﯽﺳﺎﺑﻘﻪ ﺑﻮدن اﯾﻦ ﺗﺤﺮﯾﻢﻫﺎ از ﻧﻈﺮ ﺗﻌﺪاد، ﮐﯿﻔﯿﺖ و دﻻﯾﻞ اﻋﻤﺎل، در دﻫﻪ ﻫﺎی اﺧﯿﺮ، ﺣﺴﺎﺳﯿﺖ ﮐﺸﻮرﻫﺎ را ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﺑﺮرﺳﯽ آﺛﺎر ﭼﻨﯿﻦ ﺗﺤﺮﯾﻢﻫﺎﯾﯽ، ﺑﺮاﻧﮕﯿﺨﺘﻪ اﺳﺖ.

در خصوص قراردادها باید گفت كه پس از انعقاد عقد حوادثی رخ می‌دهد كه باعث می‌گردد،ایفای تعهدات  قراردادی را با مشكلات و موانعی روبرو سازد. باید پیشامدهای طبیعی و یا غیرطبیعی را در صورت وجود شرایط عذر برای عدم اجرای تعهد آن را استثنای بر اصل لزوم قراردادها دانست در اینجا ﺗﺤﺮﯾﻢ دارای آﺛﺎر و ﭘﯿﺎﻣﺪﻫﺎﯾﯽ در ارﺗﺒﺎط ﺑﺎ ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺮاردادی است و ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺗﺄﺛﯿﺮاتی ﺑﺮ اﻋﺘﺒﺎر و ﻧﻔﻮذ ﻗﺮاردادﻫـﺎ داﺷـﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ و ﻋﺬر ﻗﺮاردادی ﺑﻪ ﺷﻤﺎر رود، ضرورت بحث ایجاب می كند كه آثار تحریم بر روابط قراردادی بررسی و راه حلی برای توجیه آثارش بر قراردادها ارائه دهیم به آن دلیل كه بحث قراردادها از جنبه های مختلف مالی و حقوقی و حتی بعضا مباحث كیفری را شامل می شود، اﻣا اﺻﻞ لزوم قراردادی ایجاب می كند، ﻗﺮارداد ثبات داشته و طرفین ﭘﺎیﺑﻨﺪ ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از آن ﺑﺎشند؛ در این خصوص باید دید كه آیا باید تحریم را به عنوان فورس ماژور در قراردادها دانست یا ریسك قراردادی در نظر گرفته شود و در هر صورت چه آثاری بر قرارداد دارد؟ﭘﮋوﻫﺶ ﺣﺎﺿﺮ درﺻـﺪد ﭘﺎﺳـﺦ ﺑـﻪ این مهم ﻣﯽﺑﺎﺷﺪ.

ﺑﺮرﺳﯽ ﺗﺌﻮریﻫﺎی ﻣﻄﺮح در ﺧﺼﻮص ﻣﻌﺎذﯾﺮ ﻗﺮاردادی ﻧﺸﺎن ﻣﯽ دﻫﺪ ﮐﻪ ﺗﺤﺮﯾﻢ ﻋﺬر ﻗﺮاردادی محسوب گشته و اﺳﺘﺜﻨﺎﯾﯽ ﺑﺮ اﺻﻞ ﻟﺰوم ﺑﻪ ﺷﻤﺎر رود؛ ﻟـﯿﮑﻦ ﺑﺴـﺘﻪ ﺑـﻪ ﺷـﺮاﯾﻂ، ﻣﺼـﺪاق ﻣﻌـﺎذﯾﺮ ﻣﺨﺘﻠﻔـﯽ ﻗـﺮار ﻣﯽﮔﯿﺮد. اما باید گفت در صورتی فورس ماژور محسوب می گردد كه كشور متعهد در شرایط تحریمی یا بالقوه تحریمی قرار نداشته باشد در صورتی كه در آینده مورد تحریم قرار گیرد تحریم مصادیقی از فورس ماژور بوده اما اگر در شرایط تحریمی بوده باید در زمره ریسك قراردادی در نظر گرفته شود و تحریم در فرض فورس ماژور می تواند باعث تعلیق،انحلال و یا تعدیل قرارداد گردد.

واژﮔﺎن ﮐﻠﯿﺪی: ﺗﺤﺮﯾﻢ، ﻣﻌﺎذﯾﺮ ﻗﺮاردادی، ﺗﻌﺬر اﺟﺮای ﻗﺮارداد، دﺷﻮاری.

فصل اول

كلیات تحقیق

طرح مسئله و تبیین موضوع :

دنیای امروز دنیای تحولات سریع و شگفت ‌انگیز است.در خصوص قراردادها باید گفت كه ستون فقرات حقوق مدنی هر كشوری را تشكیل می‌دهند و بخش مهمی از آن هستند گاهی اتفاق می‌افتد كه پس از انعقاد عقد قرارداد به نحوه صحت و متعهد شدن به تعهدات ناشی از قرارداد حوادثی رخ می‌دهد كه باعث می‌گردد،ایفای تعهدات  قراردادی را با مشكلات و موانعی روبرو سازد. فطرت عدالت جوی بشر تصدیق می‌کند كه تحمیل بار گران تعهدات ناخواسته بر طرفین قرارداد با انصاف و حسن نیت سازگار نیست. باید پیشامدهای طبیعی و یا غیرطبیعی را در صورت وجود شرایط عذر برای عدم اجرای تعهد آن را استثنای بر اصل لزوم قراردادها دانست این حوادث كه با درجاتی متفاوت اجرای تعهدرا سخت یا ناممكن می‌سازند «معاذیر قراردادی» خوانده می‌شوند[1]. در حقوق مدنی درمواد 227 و229 قانون مدنی به معاذیر قراردادی پرداخته و شروطی را برای تحقق عنوان تعذر اجرای قرارداد در نظر گرفته است كه در صورت اجتماع شروط لازمه متعاقدین ازانجام تعهد بری خواهند گردید.

پیشامدها و موانعی كه در هنگام اجرای قرارداد ممكن است رخ دهد ناشی از قوای قهریه یا قوه قاهره می‌باشد كه اصطلاحاً «فورس ماژور» می‌نامند؛ این واژه برای اولین بار در قوانین كشور فرانسه بكار گرفته شد و عبارت است از علتی كه قابل پیش‌بینی و اجتناب نباشد و متعهد را در حالت عدم قدرت بر اجرای تعهد خویش قراردهدواجرای قرارداد را در هر مرحله‌ای كه باشد را به‌طور كل ناممكن و یا معلق بسازد به حالتی كه فورس ماژور رفع شود ؛ این اصطلاح  در قوانین كشورهای دیگر به همین معنا ولی در لفظ‌های مختلف بكار رفته شده است[2]. فورس ماژور باید دارای شرایطی بوده تا متعهد را از اجرای تعهد معاف نماید و او ملزم به جبران خسارت نشود ازجمله این شرایط می‌توان به موارد مشروحه ذیل اشاره نمود:

 1.خارجی بودن حادثه

 2.غیرقابل‌اجتناب بودن حادثه

  1. غیرقابل‌پیش‌بینی بودن آن اشاره كرد كه به تفضل بررسی خواهد شد.

و اما در رابطه با اینکه تحریم چه می‌باشد و چه رابطه‌ای با معاذیر قراردادی می تواند داشته باشد دیدگاه‌های مختلفی از تحریم توسط دانشمندان مختلف علوم اجتماعی ارائه گردیده اما اتفاق‌ نظر حاصل نگردیده به ‌اختصار می‌توان گفت : عبارت است از امتناعی نظام‌یافته برای برقراری روابط اجتماعی و اقتصادی و سیاسی یك دولت یا گروهی خاص از دولت‌ها برای تنبیه یا ایجاد رفتار موردقبول با این ‌وجود كاربرد آن بیشتر در روابط اقتصادی بین‌المللی رایج است به این روش كه كالا و خدمات مورداحتیاج یك دولت از آن استثنا  می‌گردد؛ كه ممكن است به صورت عام شامل همه كالا و خدمات شود یا خاص محدود به كالا و خدماتی خاص شود[3]؛ و می‌توان گفت تحریم داری آثار مستقیم و غیرمستقیمی بر قراردادهای بازرگانی بین‌المللی و همچنین داخلی اعم از خصوصی و عمومی دارد كه در این پایان‌نامه قصد بررسی این موضوع راداریم هدف دیگر این می‌باشد كه رابطه تحریم با سایر معاذیر قراردادی به‌خصوص فورس ماژور بررسی شود و پاسخ مناسبی به مجهولات و ابهامات پیرامون این مسئله كه تحریم ازمصادیق فورس ماژور در قرارداد می تواند باشد و یا به‌عنوان ریسك قراردادی در نظر متعاقدین گرفته شود و همچنین باید گفت كه بیشترین آثار تحریم ها بر مرحله اجرا می تواند قرار گیردكه در این پایان‌نامه به بررسی آن می پردازیم.

مبحث اول: روششناسی تحقیق

برای نگارش و تدوین هر پژوهش و تحقیقی در ابتدا باید مسیر و روش تحقیق را مشخص و ترسیم نمود؛ بدیهی است این کار باعث باز نمودن و شفاف شدن مباحث اصلی تحقیق خواهد شد . لذا پیش از پرداختن به مباحث اصلی، بیان می داریم كه روش به كار برده شده در تحقیق پیش رو،روش تجزیه و تحلیل حقوقی توصیفی خواهد بود كه با بررسی منابع موجود در نظام حقوق داخلی و با مطالعه كتب و مقالات موجود در نشریات معتبر علمی و جستجوهای صورت گرفته در اینترنت خواهد بود.

مبحث دوم:موضوع تحقیق

قراردادها ستون فقرات حقوق مدنی هر كشوری را تشكیل می‌دهند وبخش مهمی از آن هستند گاهی اتفاق می‌افتد كه پس از انعقاد عقد به نحو صحت و متعهد شدن به تعهدات ناشی از قرارداد حوادثی رخ می‌دهد كه باعث می‌گردد، ایفای تعهدات قراردادی را با مشكلات و موانعی روبرو سازد. فطرت عدالت جوی بشر تصدیق می‌کند كه تحمیل بار گران تعهدات ناخواسته بر طرفین قرارداد باانصاف و حسن نیت سازگار نیست. باید پیشامدهای طبیعی و یا غیرطبیعی را در صورت وجود شرایط عذر برای عدم اجرای تعهد آن را استثنای بر اصل لزوم قراردادها دانست این حوادث كه با درجاتی متفاوت اجرای تعهد را سخت یا ناممكن می‌سازند «معاذیر قراردادی» خوانده می‌شوند. در حقوق مدنی در مواد 227 و229 قانون مدنی به معاذیر قراردادی پرداخته و شروطی را برای تحقق عنوان تعذر اجرای قرارداد در نظر گرفته است كه در صورت اجتماع شروط لازمه متعاقدین از انجام تعهد بری خواهند گردید.لذا ما سعی نموده‌ایم در این مبحث از نظریات اندیشمندان عرصه حقوق خصوصی و سایر تئوریسین‌ها و اندیشمندان این قلمرو بهره وافی و کافی را برده باشیم . روش به‌کاربرده شده در تحقیق پیش رو ، روش تجزیه‌وتحلیل حقوقی توصیفی خواهد بود که با بررسی منابع موجود در نظام حقوق داخلی و بامطالعه کتب و مقالات موجود در نشریات معتبر علمی انجام خواهد پذیرفت. به‌طور کل باید این مقوله را به صورتی تحلیل و بررسی نمود که تمامی پارادایم‌های آن را ازجمله ساختار اجتماعی و دیگر ابعاد اجتماعی و … را در نظر داشت که در این پژوهش و با توجه به اهداف از پیش تعریف ‌شده با بررسی اسنادی و تحلیل موردی به تحلیل آن پرداخته‌ایم تا شاهد تحقیق جامع و علمی باشیم.

مبحث سوم:اهداف و اهمیت پژوهش

در رابطه با موضوع تحقیق كه معاذیر قراردادی در شرایط تحریم می‌باشد با بررسی‌های به‌ عمل‌آمده پایان‌نامه‌ای مستقل یا مقالاتی تدوین ‌نشده است. در واقع انتخاب این موضوع و بررسی جوانب آن اقدامی بدیع و نو می‌باشد لكن هر بخش از موضوع تحقیق به ‌صورت پراكنده در ضمن كتب حقوقی و مقالات به‌ اجمال مورد بحث قرار گرفته كه می‌توان اشاره‌ای به آن‌ها داشت از جمله:

  1. قواعد عمومی قراردادها (جلد سوم آثار قراردادها دكتر كاتوزیان).

2.تغییر در شرایط قرارداد (دكتر محمدحسن صادقی مقدم).

3.تعدیل قرارداد(دكتر سعید بیگدلی).

4.قراردادها و تعهدات(مراد مقصودی).

5.آثار قرارداد و تعهدات(دكتر مهدی شهیدی).

اهداف تحقیق به دو دسته اهداف اصلی و اهداف فرعی به ترتیب زیر تقسیم می‌شوند:

گفتار اول:هدف اصلی:

مطالعه و بررسی تأثیر معاذیر قراردادی در شرایط تحریم اهداف مشخص تحقیق شامل اهداف آرمانی، کلی، و کاربردی :

  1. تبیین و بررسی اصول و قواعد كلی پیرامون بحث تحریم به‌عنوان عذر قراردادی.
  2. شناخت و تبیین آثار تحریم بر انواع قراردادها و دستیابی به یك قاعده خاص در رفع این آثار.
  3. ارائه راه‌حل‌های پیشنهادی كاربردی، اعم از نظری و عملی مناسب در برخورد با مسئله تحریم و آثار آن در قرارداد.

گفتار دوم:اهداف فرعی:

در راستای دستیابی به هدف کلی تحقیق اهداف جزئی و فرعی تحقیق به شرح ذیل می‌باشند:

امید است ارگان‌ها و سازمان‌ها و اشخاص ذیل از نتایج به‌دست‌آمده از تحقیق پیش رو استفاده بنمایند:

1- تجار و شرکت‌های تجاری-دولت و بخش عمومی و اشخاص جهت آشنایی با تحریم و اثرات آن بر قراردادها.

2- مجلس محترم قانون‌گذار در رابطه با ایجاد قانون مناسب در مواجه با تحریم و مشكلات و ابعاد حقوقی آن در قراردادها.

4-پژوهشگران و دانشجویان با عنایت به نتایج حاصله از تحقیق حاضر بتوانند با مطالعه این پایان‌نامه به نتایج مفیدی دست یابند.

5-وكلا و حقوقدانان ایرانی در استدلالات و دفاعیات خود در مراجع داوری و قضایی در دعاوی مرتبط با تحریم از مباحث علمی خود در دفاعیات بهره ببرند.

مبحث چهارم:سؤالات تحقیق

گفتار اول:سؤال اصلی

1- آیا باید تحریم از مصادیق فورس ماژور در قراردادها دانست یا به‌عنوان ریسك قراردادی در نظر گرفته شود؟

گفتار دوم:سؤالات فرعی

1- تحریم در فرض فورس ماژور بودن چه آثاری بر قرارداد می تواند داشته باشد؟

  • تحریم در فرض عدم فورس ماژور بودن چه آثاری بر قرارداد می تواند داشته باشد؟

مبحث پنجم: فرضیههای تحقیق

با توجه به اهداف گفته‌شده فرضییات تحقیق به دودسته فرضیه اصلی و فرضیه ‌های فرعی به ترتیب زیرتقسیم می‌شوند:

گفتار اول:فرضیه اصلی

باید گفت در صورتی تحریم را می‌توان از مصادیق فورس ماژور دانست كه كشور متعهد یا شخص متعهد شود در زمان انعقاد قرارداد در شرایط تحریمی نباشد یا در حالت بالقوه تحریمی نبوده كه در این صورت اگر تحریم بر آن كشور در آینده اعمال شود باید آن را از مصادیق قوه قاهره یا فورس ماژور دانست. ولی اگر كشوری در زمان انعقاد قرارداد در شرایط تحریمی به سر می‌برد یا احتمال داده می‌شود تحت تحریم قرار گیرد تحریم باید در زمره ریسك قراردادی در نظر گرفته شود.

  1. شعبانی،پژوهش نامه فقه و حقوق اسلامی،ص89.

. رودیجانی ،حقوق مدنی3،مسئولیت قراردادی ،ص95.[2]

  1. ابراهیمی ،مقاله،آثار تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی بین المللی از منظر فورس ماژور، ص5.

تعداد صفحه :119

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر

 

   دانشکده  : حقوق

  پایان نامه کارشناسی ارشد رشته: حقوق   گرایش: خصوصی

عنوان پایان نامه:

مطالعه تطبیقی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر

دی ماه سال 1393

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

عقود اذنی گروهی از قرارداد ها ست که در سطح جامعه  ، روزانه به طور وسیعی مورد استفاده قرار می گیرد .  از این رو شناخت ماهیت وآثار آنها امری ضروری  می باشد .در باره ماهیت این دسته از اعمال حقوقی برخی از صاحب نظران  اساسا  اطلاق عقد بر آنها را به دلیل عدم ثبات و برخی دیگر به دلیل تعهد آور نبودن  از زمره عقود خارج  دانسته واطلاق عقد  بر آن را  نوعی تسامح انگاشته اند ، این در حالی است که عده ای لزوم را جز ماهیت عقد ندانسته وعقد را عهد انشائی برگشت ناپذیر می دانند .

از جمله مصادیق عقود اذنی  : عقد  ودیعه ،عاریه ،وکالت ،مضاربه، شرکت بوده و آثار  مشترک این عقود صرفا  اذن ،نیابت و امانت است لذا اگر  تعهدی از این  عقود  ناشی شود  جنبه فرعی دارد .

  از ویژگی های مشترک این عقود غیرمعاوضی (مجانی) و غیرتشریفاتی (رضائی) بودن آنهاست .عقود اذنی ماهیتا عقدی جایز بوده  که با سفه ،جنون ،فوت هریک از طرفین وانقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد یا توافق طرفین منحل می شود. در حالیکه در حقوق مصر عقد عاریه و ودیعه از عقود لازم بوده و جز با فوت ،توافق طرفین ،انقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد  قابل انحلال نمی باشد ،  بنا بر این سفه وجنون از جمله موارد فسخ این عقود محسوب نمی شود . علاوه بر این در قانون مدنی مصر  چنانچه متعاقدین  بربقای عقد بعد از فوت یکی از طرفین توافق کنند ،عقد  یاد شده پس از فوت نیز به قوت خود باقی  خواهد بود .

کلمات کلیدی :

عقود اذنی ،آثار مشترک  ، امانت ،نیابت ،اذن،ودیعه ، عاریه ، وکالت ، مضاربه ، مصر

 عنوان

فهرست                                                                                                                         صفحه

1: مقدمه وکلیات طرح تحقیق

مقدمه

1-1- شرح وتبین مساله پژوهش …………………………………………………………………………………………………………. 1

1-2 -اهمیت وضرورت تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………….3

1-3-اهداف تحقیق وکاربردها……………………………………………………………………………………………………………….. 4

1-4-فرضیه ها ……………………………………………………………………………………………………………………………………… 4

1-5 -پشینه تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………………….. 5

1-6- روش تحقیق  ………………………………………………………………………………………………………………………………6

7-1-سامانه تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………………….. 6

2: مفهوم ، ماهیت ومصادیق عقود اذنی 

طرح بحث

2-1- عقود اذنی

   2-1-1- مفهوم عقد اذنی…………………………………………………………………………………………………..10

2-1-1-1- نقد فقها بر وجود عقود اذنی ……………………………………………………………………15

2-2-ماهیت عقود اذنی

2       -2- 1 : عقد بودن …………………………………………………………………………………………………………..19

2       -2-2- لزوم یا جواز عقود اذنی ………………………………………………………………………………………26

 2       -2-3- اوصاف و ویژگی های عقود اذنی ………………………………………………………………………28

        2 -2-3-1- رضائی بودن ……………………………………………………………………………………………….28

       2-2-3-2- غیر معوض بودن ………………………………………………………………………………………….30

 2     -2-4- ماهیت فقهی حقوقی عقد اذنی …………………………………………………………………………30

2-3- مصادیق عقود اذنی در حقوق ایران و مصر ……………………………………………….31

 2    -3- 1-بررسی مصادیق موجود در قانون مدنی ایران ومصر  ………………………………………….32

       2-3-1-1- عقد وکالت ……………………………………………………………………………………………………33

       2-3-1-2- عقد عاریه …………………………………………………………………………………………………….40

      2-3-1-3- عقد ودیعه ………………………………………………………………………………………………………44

      2-3-1-4- عقد مضاربه ……………………………………………………………………………………………………48

     2-3-1-5- عقد شرکت …………………………………………………………………………………………………….50

3:  آثار مشترک  به اعتبار مقتضای ذات

طرح بحث

3-1 اذن …………………………………………………………………………………………………………56

    3-1-1- مفهوم اذن …………………………………………………………………………………………………………………56

3-1-1-1- اذن در لغت ………………………………………………………………………………………………….56

3-1-1-2- اذن در اصطلاح …………………………………………………………………………………………….59

3    -1-2- مطالعه تطبیقی اذن …………………………………………………………………………………………………..62

3      -1-3- شرایط موضوع اذن …………………………………………………………………………………………………..65

        3-1-3-1 – ضرورت وجود موضوع اذن ………………………………………………………………………………65

      3-1-3-2- معلوم و معین بودن مورد اذن ……………………………………………………………………………..65

      3-1-3-3 – مبهم نبودن موضوع اذن …………………………………………………………………………………….69

3-1-4 – اذن ناشى از عقد و ایقاع …………………………………………………………………………………………………72

    3-1-4-1- اذن ناشی از  ایقاع ………………………………………………………………………………………………….74

   3-1-4-2- اذن  ناشی از عقد ……………………………………………………………………………………………………75

3-1-5- ملاک وجود اذن در جواز تصرف ……………………………………………………………………………………76

3-1-6-  تاثیر اذن در عقود اذنیه…………………………………………………………………………………………………77

    3-1-6-1-  تاثیر اذن در عقد عاریه ………………………………………………………………………………………80

   3-1-6-2- تاثیر  اذن در عقد وکالت ……………………………………………………………………………………..82

  3-1-6-3- اثر  اذن در عقد ودیعه …………………………………………………………………………………………..84

3-2- ربط عقود اذنی با امانت  :…………………………………………………………………………..86

3     -2-1- مفهوم امانت ……………………………………………………………………………………………………………87

3       -2-1-1- امانت مالکی …………………………………………………………………………………………………….88

3-2-1-1-1- امانت مالکی به معنای عام …………………………………………………………………….90

3-2-1-1-2- امانت مالکی به معنای خاص …………………………………………………………………91

3   -2-2 – اثر امانت در عقد ودیعه درحقوق  ایران ومصر …………………………………………………………91

3   -2-3-  نقش امانت مالکی در رفع ضمان …………………………………………………………………………….93

3   -2-4- ید امانی وید ضمانی ………………………………………………………………………………………………….93

3    -2-5 – تجاوز وتفریط از حدود اذن در عقد ودیعه وتاثیر آن در ضمان …………………………….94

   3-2-6- ملاك تعدى و تفریط…………………………………………………………………………………………………96

3 -2-7-  تعدى و تفریط در قوانین ایران ومصر ………………………………………………………………………..97

3-2-8- شك در تحقق عنوان تعدى و تفریط …………………………………………………………………………..99

3 -2-9- ضمان در عقود اذنی ………………………………………………………………………………………………….101

3-3- تاثیر نیابت در عقود اذنیه                                                                                                

      3-3-1 – اثر نیابت در عقد وکالت ……………………………………………………………………………………104

     3 -3-2- نیابت در وکالت در قانون مصر  ………………………………………………………………………….106

4 :آثار مشترک  به اقتضای اطلاق

طرح بحث

4-1- اثر امانت در دیگر مصادیق عقود اذنی ……………………………………………………….110

   4-1-1 امانت در عقد وکالت در حقوق ایران ومصر ……………………………………………………………..110

   4-1-2-  ید امانی مستعیر ……………………………………………………………………………………………………114

4-2  – تاثیر نیابت به اقتضای اطلاق در سایر عقود اذنی …………………………………….117

   4-2- 1- اثر نیابت در عقد ودیعه ………………………………………………………………………………………..117

   4-2-2- اثر نیابت در عقد عاریه …………………………………………………………………………………………..119

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………………………………………………120

منابع ………………………………………………………………………………………………………………………………………….122

مقدمه

   عقوداذنی بخش مهمی ازاعمال حقوقی هستندكه درسطح گسترده ای ازروابط اجتماعی مورداستفاده قرار  می گیرند. شناخت ماهیت این عقود و بررسی اختلاف نظرهای موجود در مورد ماهیت آنها، با توجه به استفاده وسیع ازاین عقودضروری به نظرمیرسد؛زیرا احكام وآثارحقوقی این اعمال ارتباط مستقیم با ماهیت آنهادارد. اختلاف نظردرموردماهیت عقوداذنیه ناشی ازوجوددیدگاه های مختلف درموردماهیت عقداست وازسوی دیگر،شباهت این عقودبه اذن است . گذشتگان هرگز مرجعی جامع برای اذن واذنیات تهیه ندیده اند ،باکمال تاسف باید گفت در این زمینه اجتهاد نکرده اند و به نقل اقوال وگاه اظهار نظر مستعجل وبی دلیل قناعت کرده اند تا آنجا که از عقود اذنی تعریفی نداشته اند و موضوع آنها را منقح نساخته اند لذا به همین دلیل مصادیق مشتبه بسیار در زمینه عقود اذنیه برجانهاده اند که حل نشده است

      همانطور که بیان شد عقود اذنی ومباحث مربوط به آن همانند سایر اعمال حقوقی دارای پشینه فقهی می باشد که مسلماً احکام صادره ،قوانین ماهوی ما علی الخصوص قانون مدنی ، منبعث از فقه ومباحث آن است .عقود مذکور از نظر کاربرد واهمیت دارای جایگاه مهمی در حقوق و روابط بین افراد است .چنانچه که اگر بگویم حدود یک سوم عقود منعقده بین طرفین در عصر حاضر داخل در این دسته از عقود است مبالغه نکرده ایم .لذا ضرورت تحقیق در خصوص آثار این عقود احساس می گردد که این امر میسر نیست مگر آنکه بدواً شناختی نسبت به عقد اذنی پیداکرده باشیم .

        در میان فقیهان امامیه شیخ انصاری و محقق نائینی  از کسانی هستند که عقود اذنی را تخصصا از  قلمرو عقود خارج ساخته واطلاق عقد بر آنها را  نوعی تسامح پنداشته اند ، در عالم حقوق اکثر حقوقدانان واز جمله نویسندگان قانون مدنی برعقد بودن اعمال حقوقی چون وکالت ،ودیعه ,عاریه تاکید ورزیده اند .درخصوص مصادیق این عقود توافق حاصل نگردیده است .به همین دلیل برخی عقود اذنی چون وکالت را با نظر به اثر اصلی آن عهدی دانسته اند . برخی لزوم را ازاجزای ماهیت عقد دانسته اند و  بر آن  اساس عقوداذنی كه التزامی درپی ندارند راعقد ندانسته وماهیت آنهارابه نهادحقوقی اذن شبیه تر میدانند . درمقابل،كسانیكه لزوم رادرماهیت­عقدمعتبرنمیدانند وعقدراعهدانشایی برگشت پذیرمیدانند،برای عقوداذنی ماهیت عقدی قائلند.  در حقوق مصر نیز عقد وکالت از جمله عقود اذنی بوده لیکن عقد ودیعه وعاریه از جمله عقود لازم است .

        حال با امعان نظر به مطالب صدر الذکر در این تحقیق سعی بر آن شده که باروش تحلیلی به بررسی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر ومسائل مرتبط با موضوع بپردازیم .بدین جهت فصل اول ودوم از متن به کلیات وشناخت مفاهیم وماهیت اختصاص یافته است وفصل سوم به بررسی آثار مشترک این عقود به اعتبار ذات می پردازیم که با توجه به پژوهش های انجام شده اثر مستقیم وبی واسطه مصادیق عقود اذنی ایجاد اذن است نه تعهد والتزام در نتیجه اجرای اذن بوجود می آید . بهمین دلیل مصادیق تعریف شده هرسه عقد جایز است و دو طرف را به نگاهداری پیمان خویش پایبند نمی کند .اصطلاح عقود اذنی که درمیان فقها متاخر امامیه شهرت یافته ،عنوان مناسبی  برای بیان این خصوصیت مشترک است .پس در عقود اذنی هم اذن وجود دارد که مباحث آن را کسی مدون نکرده وطبعاً منقح هم نشده است. نیابت نیز اثر مشترک دیگری است که در همه آنها به چشم می خورد چراکه مودع به امین نیابت می دهد تامورد ودیعه را برای مالک نگاه دارد ،مستعیر هم نیابت پیدا کرده است تا به سود خود از آن بهره برداری کند .اما از آنجائیکه دراین دو عقد ،نیابت جنبه فرعی وچهره خاص دارد وهدف ومقتضای اصلی ، امر دیگری است اثر مشترک نیابت در این دو عقد را درفصل چهارم واثر نیابت درعقد وکالت را بلحاظ اینکه مقتضای ذات است و اساس وکالت  بر پایه اعطای نیابت گذاشته شده است  ونهادی برای تحقق نمایندگی قراردادی بشمار می آید در فصل سوم مورد پژوهش قرار می دهیم . واما امانت وصف مشترک دیگری است که دراین وصف ودیعه اصالت دارد ،که درآن مستودع امین قرار می گیرد تا از مال مورد ودیعه حفاظت کند .بهمین جهت نیز ودیعه را امانت بمعنی خاص نامیده اند .با وجود این جای تردید نیست که مستعیر و وکیل نیز امین مالک هستند وهمه احکام مربوط به امانت درباره آنها اجرا می شود لیکن با عنایت به اینکه امانت جز ذات عقد ودیعه است درفصل سوم واثر امانت در دو عقد دیگر را در فصل چهارم که اختصاص به بررسی آثار مشترک عقود اذنی به اعتبار مقتضای اطلاق دارد ، قرار خواهیم داد  .درخاتمه نیز نتایج بحث مورد نظر ارائه که امیداست مفید فایده  واقع شود .

کلیات طرح تحقیق

  1 -1 شرح وتبین مساله پژوهش

  مصادیقی از  عقود اذنی که در خصوص آن اتفاق نظر بر اذنی بودن وجود دارد سه عقد ودیعه ،عاریه ، وکالت می باشد که نتیجتا ناگزیر برای شناخت این عقود بایستی ماهیت ومصادیق عقد اذنی را بررسی کرده وسپس به بررسی آثار آن بپردازیم . به عبارت بهتر برای شناخت مکفی ماهیت عقود اذنی بررسی مصادیق این عقود که دراذنی بودن آن اختلافی نیست لازم بوده تا ازاین طریق به قاعده کلی دست یافته و براین اساس عقود نامعینی را که ظاهر بر اذنی بودن آن هاست شناسائی وآثار مشترک عقود اذنی را در آن عقود مورد بررسی قرار دهیم.  لذا تعیین آثار جهت مشخص شدن تکلیف طرفین الزامی است . واما عقود اذنی دارای دو اثر است  :1- آثار اختصاصی که مختص هرعقد می باشد 2- آثار مشترک عقود اذنی است که هدف اصلی این تحقیق می باشد . همانطور که گفته شد این عقود دراصل شامل سه عقد عاریه ،ودیعه،وکالت بوده که آثار مشترک آن در برسی تطبیقی حقوق ایران ومصر اعطای اذن، غیرمعاوضی بودن(مجانی) غیرتشریفاتی (رضائی)،نیابتی وامانی بودن می باشد واما از تفاوت های آن این است که عقود مذکور درحقوق ایران از عقود جایز وبا سفه ،جنون ،فوت هریک از طرفین وانقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد یا توافق طرفین منحل شده درحالیکه عقد عاریه و ودیعه در حقوق مصر از عقود لازم بوده وعلل انحلال عقد جایز: فوت ،توافق طرفین ،انقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد می باشد لذا سفه وجنون از جمله موارد فسخ عقد جایز نمی باشد از طرفی در قانون مدنی مصر در صورتیکه طرفین توافق بر اعتبار عقد بعد از فوت یکی از طرفین نماید ،عقد پس از فوت نیز به قوت خود باقی است .

     اذن به عنوان یک اثر حقوقی تنها به اراده اذن دهنده قابل تحقق است بنابراین از لحاظ اصول حقوقی ،اذن به عنوان یک عمل حقوقی باید در زمره ایقاعات به شمار آید ولی با بررسی مواد قانون مدنی ملاحظه می شود که قانونگذار پاره ای از قرادادها را اذنی شمرده وآثار خاص اذنی بودن را برآن بار نموده است وحتی در بعضی موارد بر عقد بودن آنها اصرار ورزیده است [1]. به هرحال با وضع موجود قانون مدنی ،پذیرش عقد اذنی امری اجتناب ناپذیر است .

1-2 -اهمیت وضرورت تحقیق :

بدون تردید گسترش روابط تجاری موجب ایجاد تنوع در تنظیم عقود می گردد ،لذا احاطه به تمامی انواع عقود واحکام آن به راحتی امکان پذیر نمی باشد .ازاین رو برای سهولت دسترسی به انواع وآثار عقود گریزی نیست مگراینکه عقود را در گونه های مختلف تقسیم و به  بررسی دقیق آثار آن بپردازیم تا از این طریق قواعد پراکنده به نحو شایسته انتظام یافته ودر تدوین واصلاح قوانین مفید فایده واقع شود .حال از آنجائیکه عقود اذنی بخش مهمی از اعمال حقوقی هستند که در سطح گسترده ای از روابط اجتماعی مورد استفاده قرار می گیرند لذا شناخت آثار این عقود ضروری به نظر می رسد زیرا آثار حقوقی این اعمال ، ارتباط مستقیم با ماهیت آن ها دارد . از طرفی شباهت این عقود به اذن بسیار است ، لذا در این رساله نه تنها به بررسی ماهیت ومصادیق عقود اذنی می پردازیم بلکه مطالعه  تطبیقی آثار مشترک عقوداذنی در قانون مدنی ایران ومصر که منجر به تشخیص تفاوت این عقود در دو کشور می گردد از اهداف این تحقیق می باشد  . علیهذا با عنایت به مراتب فوق وبا امعان نظر به اینکه عقود اذنی ، مبتنی بر حقوق خصوصی و متاثر از قواعد شرع است و توجهاً به قلّت منابع مرتبط با بحث مورد نظر و با التفات به ارتباط پایان نامه با منابع عربی وکتب حوزوی وعدم وجود منابع مکفی فارسی ، موضوع حاضر نوعاً خاص و واجد جنبه نوآوری نیز می باشد.

1-3 -اهداف تحقیق وکاربردها:

بررسی تطبیقی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر

 فرضیه ها:

طبیعی است که هر تحقیق علمی به دنبال پاسخگوئی به سوالات تحقیق است وتا آن سوالات مطرح نگردد ومشخص نشود که فرد محقق در مطالعه اش به دنبال پاسخگوئی به چه مسائلی است تحقق پیدا نمی کند لذا نگارنده با این امید که به آنها دست می یابد ، بدوا  به طرح سوالات وسپس  به طرح فرضیه ها به شرح ذیل می پردازد .

      سوالات تحقیق :

1-در حقوق ایران و مصرآثار مشترک عقود اذنی کدام است ؟

2-اذن وامانت  به عنوان دو اثر مشترک ،درسه عقد ودیعه ،عاریه ووکالت  چگونه قابل تحلیل  است ؟

     فرضیه ها:

1-اذن ،امانت،نیابت در عقود اذنی به عنوان سه  اثر مشترک قابل شناسایی می باشند .که بعضی از این آثار اقتضای ذات عقد وبعضی دیگر اقتضای اطلاق  عقد می باشد .

2-عقود اذنی شامل پنج عقد ودیعه ، عاریه ،وکالت ، مضاربه وشرکت می باشد ، ازآنجائیکه موضوع تحقیق آثار مشترک عقود اذنی است واین آثار صرفا شامل سه عقد وکالت ،عاریه و ودیعه است لذا در این بخش با توجه به سئوال مذکور آثار اذن وامانت در این عقود بررسی می گردد . بر اساس پژوهش های صورت گرفته اذن در عقد وکالت به هدف تصرف  ،درعاریه انتفاع ودر ودیعه برای نگهداری از مال اعطا می شود و اما بررسی اثر مشترک امانت : در مورد عقد ودیعه­ ،امانت  از نوع امانت مالکانه به معنای اخص است . لذا امین را نمی توان به طور مطلق ضامن نمود لیکن عاریه و وکالت از نوع­ امانت  مالکانه به معنای عام می باشد و از طریق شرط میتوان متعهد را ضامن یا مسئولیت وی را افزایش داد.

[1]برای نمودنه مطابق ماده 607 قانون مدنی (ودیعه عقدی است جایز ..با این وجود ماده 608 همان قانون مقرر می دارد در ودیعه قبول ایمن لازم است ونیز پس از آن که ماده 656 ق م تصریح به عقد بودن وکالت می نماید مقنن بلافاصله در ماده 657 چنین می گوید (تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است )

تعداد صفحه :154

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک

 

دانشگاه آزاد اسلامی دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه جهت دریافت درجه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

عنوان:

مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک

بهمن 1393

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

چکیده 1

مقدمه. 2

بیان مساله. 2

ضرورت انجام تحقیق.. 5

اهداف تحقیق.. 6

سوالات تحقیق.. 6

فرضیه‌های پژوهش… 6

اهداف کاربردی تحقیق.. 7

بخش اول: مفاهیم و کلیات… 8

1ـ1 تعاریف… 9

1ـ1ـ1 مفهوم مسئولیت… 9

1ـ1ـ2 مفهوم مسئولیت مدنی.. 10

1ـ1ـ3 مفهوم تأخیر. 12

1ـ1ـ4 مفهوم تأدیه. 12

1ـ2 تعریف چک… 12

1ـ2ـ1 واژه شناسی.. 12

1ـ2ـ2 تعریف چک در قانون تجارت… 13

1ـ2ـ3 تعریف چک در دکترین حقوقی.. 14

1ـ2ـ4 تاریخچه. 14

1ـ2ـ5 قانون صدور چک… 16

1ـ2ـ6 ویژگی‌های چک… 16

1ـ2ـ6ـ1 شرایط صوری چک… 16

1ـ2ـ6ـ2 شرایط ماهوی چک… 17

1ـ2ـ6ـ3 شرایط شکلی چک… 17

1ـ2ـ6ـ4 شرایط صحت چک… 18

1ـ2ـ7 انواع چک از نظر بانک… 19

1ـ2ـ7ـ1 چک عادی.. 19

1ـ2ـ7ـ2 چک تأیید شده 19

1ـ2ـ7ـ3 چک بانکی.. 20

1ـ2ـ7ـ4 چک بسته. 20

1ـ2ـ7ـ5 چک عمومی.. 20

1ـ2ـ7ـ6 چک مسافرتی.. 20

1ـ2ـ7ـ7 چک تضمین شده 21

1ـ2ـ7ـ8 چک در گردش… 22

1ـ2ـ8 آثار حقوقی چک… 22

1ـ2ـ8ـ1 چک سند لازم الاجراست… 22

1ـ2ـ8ـ2 تعقیب کیفری صادر کننده چک بی محل.. 22

1ـ2ـ8ـ3 شرط حذف مجازات کیفری صادر کننده چک بی محل.. 23

1ـ2ـ8ـ4 صدور چک وعده دار ‌یا سفید امضا 23

1ـ2ـ9 قوانین صدور چک… 24

1ـ2ـ9ـ1 ماده نخست قانون صدور چک… 24

1ـ2ـ9ـ1ـ1 انتقاد. 24

1ـ2ـ9ـ1ـ2 جنبه جزایی چک… 24

1ـ2ـ9ـ1ـ3 چک‌های سایر موسسات اعتباری.. 25

1ـ2ـ9ـ1ـ4 مقایسه چک و اسکناس… 25

1ـ2ـ10 ماده دوم قانون صدور چک… 26

1ـ2ـ10ـ1 اجرای ثبت… 26

1ـ2ـ11 سیر مراحل مختلف رسیدگی به چک دارای جنبه کیفری.. 29

1ـ2ـ11ـ1 رسیدگی عمومی.. 29

1ـ2ـ11ـ1ـ1 محل وقوع جرم. 29

1ـ2ـ11ـ1ـ2 طرح شکایت در مرجع صالح و رسیدگی مقدماتی.. 29

1ـ2ـ11ـ1ـ2ـ1 تأمین خواسته از اموال متهم. 30

1ـ2ـ11ـ1ـ2ـ2 احضار ‌یا جلب متهم. 30

1ـ2ـ11ـ1ـ2ـ3 اخذ تأمین از متهم. 30

1ـ2ـ11ـ1ـ2ـ4 صدور قرار موقوفی یا منع تعقیب… 30

1ـ2ـ11ـ1ـ2ـ5 صدور قرارهای مجرمیت و کیفر خواست… 31

1ـ2ـ11ـ2 رسیدگی در دادگاه عمومی.. 31

1ـ2ـ12 مطالبه وجه چک و ضرر و زیان وارده 31

1ـ2ـ13 رسیدگی در دادگاه تجدید نظر استان و دیوان عالی کشور. 33

1ـ3 مجازات چک پرداخت نشده 34

1ـ3ـ1 عنصر مادی جرم. 34

1ـ3ـ1ـ1 موارد تحقق عنصر مادی جرم در زمان اصدار چک… 35

1ـ3ـ1ـ1ـ1 عدم مطابقت امضا 35

1ـ3ـ1ـ1ـ2 قلم خوردگی و اختلاف در مندرجات چک… 36

1ـ3ـ2 عنصر روانی جرم چک پرداخت نشدنی.. 38

1ـ3ـ3 شیوه‌های اقدام مطالبه وجه چک پرداخت نشدنی.. 40

1ـ3ـ3ـ1 نحوه تعقیب کیفری صادر کننده چک در مراجع کیفری.. 40

1ـ3ـ3ـ2 نحوه مراجعه به اجرای ثبت برای وصول وجه چک… 42

1ـ3ـ3ـ3 طرح دعوی در دادگاه‌های حقوق برای وصول وجه چک… 44

1ـ3ـ4 مجازات یا واکنش اجتماعی در قبال اصدار چک پرداخت نشدنی.. 45

1ـ3ـ4ـ1 مفهوم واکنش اجتماعی.. 45

1ـ3ـ4ـ2 مجازات اصدار چک پرداخت نشدنی.. 46

1ـ3ـ4ـ3 موارد تشدید مجازات جرم چک پرداخت نشدنی.. 49

1ـ3ـ4ـ4 مقررات جزائی برای جلوگیری از تکرار صدور چک بی محل.. 50

بخش دوم: مسئولیت مدنی در تاخیر تأدیه. 52

2ـ1 کلیات مسئولیت مدنی.. 53

2ـ1ـ1 سیر تاریخی مفهوم مسئولیت مدنی.. 53

2ـ1ـ2 مفهوم مسئولیت مدنی.. 55

2ـ1ـ3 قلمرو مسئولیت مدنی.. 56

2ـ1ـ4 مسئولیت مدنی و مسئولیت اخلاقی.. 57

2ـ1ـ5 مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری.. 57

2ـ1ـ5ـ1 از نظر تعریف اعمال موجد مسئولیت کیفری.. 58

2ـ1ـ5ـ2 از نظر نتیجه. 59

2ـ1ـ5ـ3 از نظر داوری درباره رفتار مرتکب… 59

2ـ1ـ6 اهمیت مسئولیت مدنی.. 59

2ـ1ـ6ـ1 اهمیت عملی.. 59

2ـ1ـ6ـ2 اهمیت نظری.. 60

2ـ1ـ7 انواع مختلف مسئولیت مدنی.. 60

2ـ1ـ7ـ1 مسئولیت ناشی از فعل شخصی.. 60

2ـ1ـ7ـ2 مسئولیت ناشی از فعل دیگری.. 60

2ـ1ـ7ـ3 مسئولیت ناشی از فعل اشیا 61

2ـ1ـ8 مسائل مشترک همه انواع مسئولیت مدنی.. 62

2ـ1ـ8ـ1 لزوم خسارت… 63

2ـ1ـ8ـ2 رابطه علیت میان فعل زیان آور و زیان. 63

2ـ1ـ9 دعوای ناشی از مسئولیت مدنی.. 64

2ـ1ـ9ـ1 آینده مسئولیت مدنی.. 64

2ـ2 تاخیر تأدیه وجه چک… 67

2ـ2ـ1 قواعد کلی حاکم بر خسارت تاخیر تأدیه چک… 67

2ـ2ـ1ـ1 قابلیت مطالبه‌ی خسارت تأخیر تأدیه. 67

2ـ2ـ1ـ2 ضرورت مطالبه‌ی خسارت تأخیر تأدیه. 69

2ـ2ـ1ـ3 ضرورت رسیدگی ترافعی.. 70

2ـ2ـ2 پرداخت خسارت تأخیر تأدیه پیش از صدور حکم قطعی.. 72

2ـ2ـ2ـ1 تحقیقات مقدماتی.. 73

2ـ2ـ2ـ2 مرحله بدوی.. 75

2ـ2ـ2ـ3 مرحله‌ی تجدید نظر. 77

2ـ2ـ3 پرداخت خسارت تأخیر تأدیه پس از صدور حکم قطعی.. 78

2ـ2ـ3ـ1 ضرورت پرداخت خسارت تأخیر تأدیه. 79

2ـ2ـ3ـ2 عدم ضرورت پرداخت خسارت تأخیر تأدیه. 81

2ـ2ـ3ـ2ـ1 تصریح قانونی.. 81

2ـ2ـ3ـ2ـ2 ماهیت خسارت تأخیر تأدیه. 82

2ـ2ـ3ـ2ـ3 لزوم رعایت قواعد آمره دادرسی مدنی.. 83

نتیجه‌گیری.. 85

پیشنهادهای پژوهش… 88

فهرست منابع. 89

چکیده انگلیسی.. 92

 چکیده

هدف از مسئولیت مدنی جبران خسارت از زیان دیده است که این مهم در نقطه مقابل مسئولیت کیفری قرار دارد. در این پژوهش تلاش شده است تا مشخص گردد تا تحت چه شرایط و ضوابطی امضا کنندگان چک دارای مسئولیت هستند. که در واقع دربردارنده خسارت تاخیر در تأدیه وجه چک نیز می‌باشد. ماهیت مدنی خسارت تأخیرتأدیه، رعایت مقررات آیین دادرسی مدنی را در خصوص آن الزامی می‌کند، بر این اساس دارنده‌ی چک می‌تواند خسارت تأخیر تأدیه را از صادرکننده به همراه اصل وجه چک مطالبه کند. مطالعه بر روی مسئولیت مدنی تاخیر در تأدیه وجه چک وجود تعارضاتی از جنبه‌های مختلف را تائید نمود که این تعارضات موجب اتخاذ تصمیم‌های متفاوت قضایی در مساله واحد می‌گردند. بر اساس یافته‌های پژوهش، شخص حقوقی بر خلاف شخص حقیقی، تحت شرایط خاصی دارای مسئولیت مدنی می‌باشد که در این ارتباط تفاوت چندانی نیز وجود ندارد. همچنین نتایج حاصل از بررسی‌های انجام گرفته در تحقیق حاضر نشان داد که مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر تأدیه در وجه چک مشمول ضوابط عمومی مسئولیت مدنی است و در پایان مشخص شد که مسئولیت مدنی تاخیر در تأدیه وجه چک متفاوت از خسارت تاخیر در تأدیه است.

کلید واژه ها: مسئولیت مدنی، تاخیر تأدیه، چک، رویه قضایی.

مقدمه

بیان مساله

پس از تصویب قانون تجارت در سال 1311 شمسی، که مقررات آن در خصوص چک صرفا معطوف به صدور این سند از نظر حقوقی بوده است، از سال 1312 تا به امروز در جهت کیفری قلمداد کردن چک بلا محل کوشش‌های فراوانی صورت گرفته که در این راستا، بنا به دلایل اقتصادی و اجتماعی، فراز و نشیب‌های زیادی طی شده است، به طوری که در برهه‌ای از زمان، قانونگذار دیدگاهی به نفع صادرکنندگان برخی از انواع چک‌ها و در برهه‌ای دیگر، نگاهی بس سخت گیرانه نسبت به این پدیده داشته و در زمانی دیگر، مجدداً رجعتی به گذشته داشته است. اما با در نظر گرفتن تمام این موارد می‌توان تعارضاتی را مشاهده نمود که در اثر نقص مقررات مربوط به چک پدید می‌آید. این تعارضات از جنبه‌های مختلف اهمیت می‌یابد و موجب اتخاذ تصمیم‌های متفاوت قضایی در مساله واحد می‌گردد که بایستی به صورت ویژه به آن توجه نمود. از این رو در مورد چک دارای جنبه کیفری باید اذعان داشت که: چک تنها با رعایت شرایط مقرر در قانون صدور چک، مورد حمایت این قانون قرار می‌گیرد و سپس در صورت حفظ شرایط مکتسبه، همچنان می‌تواند جنبه کیفری خود را محفوظ نگه دارد. در مقررات کیفری کم تر جرمی است که به اندازه چک پرداخت نشده، دست خوش تغییرات و تحول شده باشد. به همین نسبت می‌توان مشاهده کرد که مجازات صدور چک پرداخت نشده نیز دستخوش تغییراتی شده است. از این جمله تغییرات می‌توان به اصلاحات ناظر بر تحدید قلمرو جرم چک پرداخت نشده و تغییرات ناظر بر شرایط تحقق جرم و تغییرات مربوط به آیین دادرسی اشاره نمود. جرم صدور چک بلامحل یکی از جرایمی است که مسائل گوناگون دادرسی مدنی و کیفری در آن به هم آمیخته می‌شوند و به طور متقابل در ‌یکدیگر اثر می‌گذارند. چک یکی از اسناد تجاری در ردیف اسناد تجاری دیگر همانند برات و سفته است که قانون گذار آن را از نظر کیفری مورد حمایت قرار داده و برای صادرکننده‌ی چک پرداخت نشدنی مجازات تعیین کرده است. بنابراین صدور چک و مسؤولیت صادر کننده‌ی آن، امری مدنی است که باید در صورت پرداخت نشدن وجه چک، در دادگاه حقوقی مطرح و مورد رسیدگی قرار گیرد. مبنای اصلی جرم انگاری صدور چک بدون محل، حمایت از حقوق دارندگان چک بوده است و به همین دلیل قانون گذار سرنوشت دعوای کیفری را از‌یک سو به دارنده و از سوی دیگر به صادرکننده‌ی چک سپرده است. سرنوشت دعوای کیفری از این جهت در دست دارنده‌ی چک است که بدون شکایت او دعوای کیفری راه نمی‌افتد و پس از شکایت نیز، او می‌تواند در هر مرحله‌ای از دادرسی با اعلام گذشت خود روند دادرسی کیفری را متوقف کند. هم چنین صادر کننده‌ی چک نیز به گونه‌ای سرنوشت دعوای کیفری را در دست دارد؛ چون می‌تواند با پرداخت وجه چک مانع از جریان افتادن دعوای کیفری شود. هم چنین می‌تواند پیش و پس از صدور حکم قطعی، با پرداخت اصل وجه چک و خسارت‌های قانونی متعلق به آن، ‌یا فراهم کردن موجبات پرداخت آنها، حسب مورد موقوف شدن تعقیب‌یا متوقف شدن اجرای حکم را رقم بزند. قانونگذار با حمایت کیفری از چک که به زعم برخی از حقوقدانان امتیاز ناموجهی است[1] چک را از دیگر اسناد تجاری جدا کرده است. تصویب قانون صدور چک و پیش بینی مجازات برای صادر کننده‌ی چک پرداخت نشدنی سبب شده است به مرور زمان مفهوم چک تغییر پیدا کند، به گونه‌ای که دیگر نمی‌توان گفت چک وسیله‌ی پرداخت نقدی است. پیش از اصلاحات سال 1382 ماده‌ی 3 قانون صدور چک هماهنگ با قانون تجارت بود و مقرر می‌کرد «صادر کننده‌ی چک باید در تاریخ صدور معادل مبلغ چک در بانک محال علیه محل داشته باشد» ولی در سال 1382 قانونگذار داشتن محل در تاریخ مندرج در چک را ضروری دانسته است. این مقرره‌ی قانونی در واقع اجازه‌ی صدور چک وعده دار را به مردم می‌دهد و این نتیجه را در بردارد که حکم ماده‌ی 311 قانون تجارت در مورد عدم امکان صدور چک وعده دار نسخ ضمنی شده است. برخی از حقوقدانان، هدف از تعیین ضمانت اجرای کیفری برای صدور چک بلامحل را جلوگیری از اقدام به صدور چک پرداخت نشدنی می‌دانند، نه تضمین وصول طلب اشخاص،[2] اما جلوگیری از صدور چک پرداخت نشدنی در عمل منجر به تضمین وصول طلب دارنده‌ی چک نیز می‌شود. ماده‌ی 9 قانون صدور چک مقرر می‌دارد: «در صورتی که صادرکننده چک قبل از تاریخ شکایت کیفری وجه چک را نقداً به دارنده آن پرداخته یا با موافقت شاکی خصوصی ترتیبی برای پرداخت آن داده باشد،‌ یا موجبات پرداخت آن را در بانک محال علیه فراهم نماید قابل تعقیب‌یکفری نیست». در این تحقیق مطالبه‌ی اصل وجه چک و نحوه‌ی رسیدگی به آن موضوع بحث نیست، بلکه بحث ما بر سر مسئولیت مدنی تأخیر تأدیه و همچنین پرداخت خسارت تاخیر تأدیه است که پرداخت یا عدم پرداخت آن بر دعوای کیفری تأثیر می‌گذارد. مطابق ماده‌ی 12 قانون صدور چک: «هر گاه قبل از صدور حکم قطعی… متهم وجه چک و خسارات تأخیر تأدیه را نقداً به دارنده‌ی آن پرداخت کند ‌یا موجبات پرداخت وجه چک و خسارات مذکور (از تاریخ ارائه‌ی چک به بانک) را فراهم کند‌ یا در صندوق دادگستری یا اجرای ثبت تودیع نماید مرجع رسیدگی قرار موقوفی تعقیب صادر خواهد کرد. هر گاه پس از صدور حکم قطعی محکوم علیه به ترتیب فوق موجبات پرداخت وجه چک و خسارت تأخیر تأدیه و سایر خسارات مندرج در حکم را فراهم نماید اجرای حکم موقوف می‌شود…». در ارتباط با اجرای ماده‌ی 12 دو حالت پیش می‌آید؛ نخست این که شاکی خصوصی به تبع دعوای کیفری، دعوای حقوقی نیز اقامه کرده و اصل وجه چک و خسارت‌های ناشی از عدم پرداخت آن در تاریخ مقرر را، از صادر کننده مطالبه می‌کند؛ دوم این که شاکی خصوصی به تبع دعوای عمومی، دعوای خصوصی خود را در دادگاه کیفری اقامه نمی‌کند. در حالت نخست مسأله‌ای ایجاد نمی‌شود، ولی حالت دوم سبب به وجود آمدن دو مسأله می‌شود: نخست، اگر پیش از صدور حکم قطعی متهم اصل وجه چک را پرداخت کند، آیا دادگاه کیفری می‌تواند صدور قرار موقوفی تعقیب را منوط به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه نماید؛ دوم، شکی نیست که در صورت عدم مطالبه‌ی خسارت تأخیر تأدیه در دادگاه کیفری به تبع دعوای کیفری، دادگاه، صادرکننده‌ی چک را به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه محکوم نخواهد کرد. در این صورت اگر پس از صدور حکم قطعی، محکوم علیه اصل وجه چک را بپردازد، آیا مرجع مجری حکم می‌تواند موقوف کردن اجرای حکم را منوط به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه بکند قواعد کلی حاکم بر خسارت تأخیر تأدیه در چک در‌یک نگاه کلی، خسارت تأخیر تأدیه در چک تفاوت چندانی با خسارت تأخیر تأدیه به طور کلی ندارد، بنابراین از همان اصولی پیروی می‌کند که خسارت تأخیر تأدیه به عنوان‌یک امر مدنی تابع آن است. هدف از مسئولیت مدنی جبران خسارت از زیان دیده است که این مهم نقطه مقابل مسئولیت کیفری می‌باشد. ما در این تحقیق بدان هستیم که بیان نماییم تحت چه شرایط و ضوابطی امضاکنندگان چک دارای مسئولیت مدنی می‌باشند که این امر اعم از خسارت تاخیر در تأدیه وجه چک می‌باشد چرا که خسارت تاخیر در تأدیه فرع بر نص قانونی است. ولیکن در باب مسئولیت مدنی با استناد به‌یک قاعده عرفی نیز تحت شرایط و ضوابطی می‌توان شخص را مسئول دانست. در خصوص موضوع تحقیق ابهاماتی وجود دارد که شایسته بحث و بررسی کامل می‌باشد. از جمله اینکه تحت چه شرایطی شخص حقوقی صادر کننده چک دارای مسئولیت مدنی است و یا اینکه آیا مسئولیت مدنی کلیه امضاکنندگان چک برابر است.

بر همین اساس با قبول موجودیت قانون مزبور با تمام کاستی‌هایش اکنون اعتقاد بر این است که طرح و بسط مسائل مختلف مربوط به قانون صدور چک به صورت منسجم، می‌تواند از مشکلات ناشی از ان تا حدود زیادی بکاهد که در این رهگذر سعی شده است تا با طرح مسائل مربوط به مسئولیت مدنی تاخیر در تأدیه وجه چک این همه انجام گیرد.

ضرورت انجام تحقیق

هر چند که با مراجعه به 23 ماده قانون صدور چک همراه با چند مصوبه و آیین نامه مربوط به این قانون، در نگاه نخست مساله چک ساده جلوه کر می‌شود ولی از آنجا که چک با توجه به جنبه‌های کیفری و حقوقی آن از جهات و زوایای مختلف با قوانین و مقررات بسیاری از جمله با: قانون آیین دادرسی کیفری، قانون آیین دادرسی مدنی، قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، قانون مدنی، قانون تجارت، قوانین و مقررات بانکی مرتبط می‌باشد، وسعت و اهمیت ویژه‌ای پیدا می‌کند که رویه قضایی و آرا و نظریات اداره حقوقی را نیز بر گستره آن می‌افزاید که از این منظر، در نظر گرفتن مسئولیت مدنی قانون چک در حوزه تاخیر تأدیه ضرورت می‌یابد. با مروری بر سوابق تحقیق می‌توان مشاهده نمود که منابع زیادی به موضوع چک و مشکلات آن پرداخته‌اند ولی در ارتباط با موضوع تاخیر تأدیه و مسئولیت مدنی آن می‌توان پی به فقدان موجود در ادبیات برد. بر این اساس مطالعه حاضر در تلاش است تا موضوع مسئولیت مدنی تاخیر تأدیه در وجه چک را مورد بررسی قرار دهد. لذا اهمیت انجام تحقیق حاضر از این نظر است که پژوهش حاضر بتواند با توجه به طرح پرسش‌های مختلف در مورد تاخیر تأدیه چک، سوالات مناسبی را برای آن بیابد. همچنین جهت فراهم نمودن منبعی غنی و مناسب‌تر برای متخصصان و علاقمندان، می‌توان مطالب ارائه شده در این تحقیق را مورد استفاده قرار داد. طرح موضوعات به صورت کاملتر به افرادی که با موضوعات مربوط به چک سروکار دارند این کمک را می‌کند تا بتوانند پاسخ مناسبی را دریافت کنند.

اهداف تحقیق

هدف از نگارش تحقیق حاضر نگاهی جامع تر به مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک است، تا از این طریق بتوان به دلیل و فلسفه مطرح شده در فحوی هر استدلال قانونی و تفسیر برگرفته از قانون پی برد. به منظور انجام این مهم تحقیق حاضر بایستی قادر باشد تا به اهداف زیر جامه عمل بپوشاند:

  1. بررسی و شناسایی خلاءهای موجود در خصوص موضوع تحقیق و ارائه راهکارهای مناسب برای بر طرف نمودن آنها.
  2. استفاده کاربردی برای اساتید، قضات، وکلا و دانشجویان حقوق

سوالات تحقیق

از آنجایی که هر مطالعه علمی هدف خاصی را مد نظر قرار می‌دهد و در تلاش است تا با جواب دادن به سوالاتی که در ذهن پژوهشگر وجود دارد به نتیجه مورد نظر خود برسد، لذا سوالات پژوهش حاضر به شرح ذیل می‌باشد:

  1. آیا در خصوص مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک قانون گذار ضوابط خاصی را پیش‌بینی نموده است؟
  2. آیا مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک شامل اشخاص حقوقی هم می‌شود؟
  3. مبدأ قانونی محاسبه خسارت تأخیر تأدیه، چه تاریخی است؟

فرضیه‌های پژوهش

بر اساس سوالات مطرح شده در بیان مسئله و مطالعات اکتشافی انجام گرفته فرضیه‌های زیر تدوین می‌گردند:

  1. مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر تأدیه در وجه چک مشمول ضوابط عمومی مسئولیت مدنی است.
  2. مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک شامل اشخاص حقوقی هم می‌شود.
  3. مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در چک، تاریخ مندرج در چک است.

اهداف کاربردی تحقیق (استفاده‌کنندگان از نتایج تحقیق)

نتایج حاصل از مطالعه حاضر می‌تواند مورد استفاده سازمان‌های داخلی، سازمان‌های قانون گذاری، بخش خصوصی، کلیه مراکز آموزشی از جمله اساتید دانشگاهی و دانشجویان و محققین رشته حقوق و همچنین وکلا و قضات فعال در حوزه‌های حقوقی و افرادی که علاقه‌مند به قانون چک به ویژه مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر تأدیه هستند قرار گیرد.

[1]. فخاری، امیر حسین، تقریرات درس حقوق تجارت3، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، 1381.

[2]. میر محمد صادقی، حسین، حقوق کیفری اختصاصی، جرایم علیه اموال و مالکیت، کلاهبرداری، خیانت در امانت، سرقت و صدور چک پرداخت نشدنی، چاپ دهم، نشر میزان، 1382.

تعداد صفحه :104

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه مسئولیت مدنی دولت در جبران خسارت

 

عنوان رساله:

مسئولیت مدنی دولت در جبران خسارت

تطبیقی با حقوق کامن لا (انگلستان)

مقطع تحصیلی:دکترای تخصصی فقه وخقوق خصوصی

دانشگاه خوارزمی

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مندرجات

عنوان ………………………………………………………….. صفحه

سرآغاز

چکیده…………………………………………………………………………………………………………………………. ………………….2- 1

اصلی‌ترین وظیفه حقوق در جامعه چیست؟…………………………………………………………………….. ………………… 2-1

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………… …………………6-3

انگیزه انتخاب موضوع………………………………………………………………………………………………………………..7

اهمیت واهداف موضوع……………………………………………………………………………………………………………..8

روش تحقیق  ……………………………………………………………………………………………………………………………8

سئوالات و فرضیه های رساله……………………………………………………………………………………………………9-8

پیشینه تاریخی موضوع………………………………………………………………………………………………………….13-10

فصل اول:دولت و مسئولیت

گفتار اول:مفهوم دولت

مبحث اول :مفهوم لغوی دولت…………………………………………………………………………………………….15-14

مبحث دوم :مفهوم فلسفی دولت……………………………………………………………………………………………….16

مبحث سوم :مفهوم خقوقی دولت……………………………………………………………………………………………..16

مبحث چهارم:مفهوم سیاسی دولت………………………………………………………………………………………20-17

گفتار دوم: شخصیت حقوقی دولت..

مفهوم شخصیت حقوقی…………………………………………………………………………………………………………21

مقدمه بحث………………………………………………………………………………………………………………………….21

مبحث اول:تعبیر حقوقی شحصیت حقوقی……………………………………………………………………………23-22

مبحث دوم :مبنای شخصیت حقوقی.

2-2-1نظریه حقیقی بودن شخصیت حقوقی……………………………………………………………………………25-24

2-2-2نظریه مجازی بودن شخصیت حقوقی……………………………………………………………………………30-25

مبحث سوم :اقسام اشخاص حقوقی.

2-3-1اشخاص حقوقی حقوق خصوصی ……………………………………………………………………………………….30

الف–شرکتهای تجاری…………………………………………………………………………………………………………..30

ب-شرکتهای غیر تجاری…………………………………………………………………………………………………….31-30

ج-انجمنها……………………………………………………………………………………………………………………………..32

د–سندیکاها…………………………………………………………………………………………………………………………32

2-3-2اشخاص حقوقی حقوق عمومی………………………………………………………………………………………..32

الف–دولت………………………………………………………………………………………………………………………….33

ب-وزارتخانه ها……………………………………………………………………………………………………………….35-33

ج–شهرداریها………………………………………………………………………………………………………………………35

د–انجمنهای روستایی……………………………………………………………………………………………………………35

و-موسسات غیر دولتی………………………………………………………………………………………………………36-35

مبحث چهارم:قواعد مشترک بین اشخاص حقوقی

ا2-4-1-اسناد اعمال انجام شده…………………………………………………………………………………………..37-36

2-4-2-اصل تخصص………………………………………………………………………………………………………39-37

مبحث پنجم :اهلیت شخص حقوقی……………………………………………………………………… 0………….40-39

نتیجه مباحث شخصیت حقوقی ………………………………………………………………………………………….42-41

گفتار سوم:مسئولیت

مبحث اول: تعابیر لغوی و عرفی ………………………………………………………………………………………..45-43

مطالعه:زیر بنای مسئولیت………………………………………………………………………………………………….46-45

مبحث دوم :تعابیر حقوقی مسئولیت

3-2-1-در حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………………46

3-2-1در حقوق کامن لا………………………………………………………………………………………………….49-47

مقدمه بحث:تاریخچه حقوق کامن لا …………………………………………………………………………………48-47

مسئولیت در حقوق کامن لا:……………………………………………………………………………………………..49-48

3-2-3-مسئولیت در فقه…………………………………………………………………………………………………..51-50

گفتارچهارم :بررسی مسئولیت مدنی در مکاتب حقوقی ایران ،فقه امامیه و کامن لا

بخش اول: مسئولیت مدنی از دیدگاه مکاتب حقوقی

مبحث اول :بررسی در فقه امامیه

4-1-1- قاعده اتلاف و مسئولیت مدنی………………………………………………………………………….54-52

قلمرو قاعده………………………………………………………………………………………………………..54-52

4-1-2-قاعده تسبیب و مسئولیت مدنی……………………………………………………………………58-54

4-1-3-قاعده تعدد اسباب و مسئولیت مدنی………………………………………………………………….58

4-1-41سبب ها در عرض یکدیگر باشند ……………………………………………………………………..58

الف-سبب ها در طول یکدیگر باشند………………………………………………………………………60-58

ب–قاعده الخراج بالضمان و مسئولیت مدنی……………………………………………………..62-61

مفهوم قاعده…………………………………………………………………………………………………65-62

مبحث دوم :بررسی مسئولیت مدنی در حقوق ایران (مسئولیت قهری و قراردادی)

طرح بحث…………………………………………………………………………………………………..66-65

4-2-1مسئولیت قهری

الف-ماهیت و قلمرو …………………………………………………………………………………………..67

ب-منابع مسئولیت قهری در متون فقهی……………………………………………………………………68-67

ج-نابع در قوانین ایران…………………………………………………………………………………………68.

د-تغییرات مسئولیت قهری ……………………………………………………………………………..69-68

4-2-2-مسئولیت قراردادی

الف-ماهیت و قلمرو…………………………………………………………………………………………69

ب–منابع درفقه……………………………………………………………………………………………..69

ج- منابع در قوانین………………………………………………………………………………………….70

د-تغییرات مسئولیت قراردادی…………………………………………………………………………..70

4-2-3 ارکان مشترک مسئولیت قهری و قراردادی

الف-فعل ضرر………………………………………………………………………………………………..71

ب-ضرر………………………………………………………………………………………………………..71

ج–تقصیر……………………………………………………………………………………………………..72

د–رابطه سببیت…………………………………………………………………………………………73-72

4-2-4 :یگانگی یا دوگانگی مسئولیت قهری و قراردادی

الف-نظریه دوگانگی و آثار آن …………………………………………………………………76-73

ب-نظریه یگانگی و آثار آن……………………………………………………………………..77-76

بخش دوم :مسئولیت مدنی دولت

مبحث اول :مفهوم مسئولیت مدنی دولت………………………………………………………..78-77

مبحث دوم :گستره مسو.لیت مدنی دولت……………………………………………………….88-79

مبحث سوم :بررسی مسئولیت مدنی دولت در حقوق ایران…………………………………91-88

مبحث چهارم :بررسی مسئولیت مدنی دولت در فقه

1-اتلاف و مسئولیت مدنی دولت ………………………………………………………………….94-91

2-تسبیب و مسئولیت مدنی دولت………………………………………………………………… 96-94

3-الخراج بالضمان و مسئولیت مدنی دولت …………………………………………………….99-96

گفتار چهارم:مبانی مسئولیت مدنی دولت

مبحث اول :مبانی در حقوق ایران .و فقه امامیه …………………………………………………101-99

مبحث دوم :مبانی در حقوق کامن لا…………………………………………………………….101-100

نتیجه :بحثی تطبیقی در خصوص مبانی مسئولیت مدنی دولت در خقوق ایران –

فقه امامیه و حقوق کامن لا……………………………………………………………………. 104-102

فصل دوم :جبران دولتی خسارت

 گفتار اول :مفاهیم خسارت

مبحث اول :مفهوم لغوی و عرفی ……………………………………………………………………….107

مبحث دوم :معانی فقهی…………………………………………………………………………….109-107

مبحث سوم :مفاهیم حقوقی

  • در حقوق ایران…………………………………………………………………………………110-109
  • در حقوق کامن لا……………………………………………………………………………………..111
  • در کنوانسیون بیع بین المللی کالا………………………………………………………….113-111

گفتار دوم :انواع خسارت

مبحث اول :انواع خسارت در حقوق ایران و متون فقهی

2-1-1خسارت مادی…………………………………………………………………………… 114-113

الف–خسارات مادی قابل جبران………………………………………………………………….114

ب-ارزیابی خسارات مادی………………………………………………………………………….. 115

2-1-2-خسارات جمعی………………………………………………………………………..117-116

2-1-3-خسارات معنوی…………………………………………………………………………119-117

الف- جایگاه خسارات معنوی در قوانین ایران……………………………………………120-119

ب-در متون فقهی………………………………………………………………………………………..121

ج-ضرورت جبران………………………………………………………………………………124-122

 گفتار سوم :شیوه های جبران خسارت

مبحث اول :شیوه های جبران در حقوق ایران و کامن لا

3-1-1-برگرداندن وضع زیان دیده به حالت سابق………………………………………127-125

3-1-2-از راه دادن معادل………………………………………………………………………140-127

مبحث دوم:تدابیر اجتماعی اولت در جبران خسارت

1-سیستم جبران غیر تقصیری………………………………………………………………………..140

2-صندوق تضمین خسارات اتومبیل………………………………………………………………141

3-صندوق خسارات بدنی…………………………………………………………………….146-141

مبحث سوم :شیوه جبران درمکتب فقه امامیه(دلایل جبران از بیت المال)

الف-حسبه…………………………………………………………………………………..148-146

ب-جبران از طریق ذکات………………………………………………………………………148

ج-جبران از طریق زکات به زعم سبیل اله…………………………………………..150-149

مبحث چهارم:تدابیر دولتی جبران خسارت

1-صندوق تعیین خسارت اتومبیل…………………………………………………………….141

2-صندوق تامین خسارت بدنی…………………………………………………………145-141

گفتار چهارم:اهداف ،فواید و مضرات جبران دولتی خسارت …………146-145

-گفتار پنجم :تکلیف قضایی زیان دیده در مطالبه خسارت در حقوق ایران..165-153

نتیجه  و پیشنهاد و ارائه راهکار

سرآغاز

حمد و سپاس خدایی را که نعمت وجود عطا نموده و ما را به زیور علم بیاراست. ستایش او را سزد که بهترین بندگان خود را فرستاد تا ما را از ظلمت جهل و بی‌خبری، به وادی علم و ایمان رهنمون گردد. درود بی‌کران بر جمیع علماء و دانشمندان و خصوصاً بر معلمان و استاتید فاضل که با قلم روان و نفس گرم خود، علم و اجتهاد را زنده نگه داشته‌اند. آنچه تقدیم می‌گردد، حاصل درس‌ها و آثار ماندگاری است که از اساتید بزرگوارم آموخته‌ام.

این رساله مرهون راهنمایی‌های ارزشمند و ظریف استاد گرانقدر و برجسته استاد راهنما حضرت آیت‌الله موسوی بجنوردی می‌باشد که فضل بالای ایشان بر هیچ‌کس پوشیده نیست. همچنین در اینجا از زحمات و سعه‌صدر استاد راهنما جناب آقای دکتر خوئینی نیز تشکر می‌نمایم که در غنابخشیدن رساله اینجانب را یاری فرمودند.

تقدیر و تشکر دیگر را تقدیم استاد مشاور جناب آقای دکتر سرمدی می‌دارم و همچنین لازم می‌دانم که از الطاف بی‌شائبه‌ی اساتید داور (جناب آقایان دکتر موسوی و نقیبی) قدردانی نمایم. و در انتها از زحمات گرانقدر همسر و فرزندم که در به اتمام رسیدن این رساله، نهایت همکاری و همیاری را با اینجانب داشته‌اند، سپاسگزارم.

فصل اول:

دولت و مسئولیت

چکیده

اصلی‌ترین وظیفه حقوق در جامعه چیست؟

جلوگیری از ارتکاب اعمال زیان‌بار و اتخاذ تدابیر لازم برای جبران خسارت ناشی از آن. از این رو اگر گفته شود اصل جبران ضررهای ناروا در کنار دو اصل دیگر، یعنی احترام به مالکیت و قدرت الزام‌کننده قراردادها، خلاصه شده تمام قواعد مدنی به حساب می‌آید، سخنی گزاف نخواهد بود.

یكی از آثار حكومت قانون، حاكمیت آن بر اعمال و اقدامات قدرت است كه نتیجه آن مسئولیت دولت در برابر زیان‌هایست كه در رهگذر فعالیت‌ها و اقداماتش (اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی‌گری) به دیگران می‌رساند. امروزه اصول پذیرش مسئولیت مدنی دولت امری بسیار واضح بوده و اختلاف نظر مکاتب تنها در فروع و نحوه اعمال آن می‌باشد. این جنبه زیبا از قانون، مورد توجه قانون‌گذار در حقوق ایران نیز قرار گرفته و تا حدودی، شرایط مسئولیت مدنی دولت و نهادها و سازمان‌های دولتی، در ماده 11 قانون مسئولیت مدنی مصوب 7/2/1339 پیش‌بینی شده است که البته خالی از اشکال و نقص نبوده و جای بحث بسیار دارد.

بی‌گمان اصلی‌ترین هدف مسئولیت مدنی، جبران خسارات ناروا به زیان‌دیده است. رفع تجاوز نسبت به حقوق زیان‌دیده، جلوگیری از ورود خسارت بیشتر به وی، پیشگیری از جرم و افزایش تجری افراد در جامعه و موارد دیگری نیز از جمله اهدافی است که می‌تواند مد نظر جوامع و مکاتب پیشرفته حقوقی باشد. علی‌رغم باور گذشتگان، در مکاتب حقوقی کنونی مسئولیت دولت را حصر در اعمال تصدی‌گری او نمی‌دانند بلکه اعتقاد عمومی جامعه عقلائی بر گستردگی دامنه مسئولیت مدنی دولت است تا از این راه هدف مبنایی از تشکیل و حدوث نهادی به نام دولت، که همانا حفظ، تداوم و گسترش امنیت اجتماعی، اقتصادی، رفاه عمومی و حفظ کیان و ارزش انسانی و ملیتی است محقق گردد.

مطالعه مسئولیت مدنی دولت در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران مبین آن است که، علی‌رغم پیش‌بینی برخی موقعیت‌های خاص در قوانین مصوب، كه مسئولیت دولت را منطبق با تئوری‌های تقصیر یا خطر پذیرفته است؛ کماکان معضلات و مشکلات زیان‌دیدگان از اقدامات مبتنی بر مسئولیت دولت و ارگان‌های دولتی پابرجاست. مبنای این مسئولیت و احساس تعهد دولت هرچه که باشد (خواه بر اساس نظریه تقصیر – خواه نظریه خطر و ….) بر اساس و مبنای اهداف مبتنی بر عدالت از مسئولیت مدنی، رفع و کاهش رنج زیان‌دیده در نهایت امر باید مدنظر قانون‌گذار باشد.

 مقدمه

قانون مسئولیت مدنی از قانون و حقوق حاکم بر قراردادها، حقوق حاکم بر اعاده وضع سابق، قواعد انصاف و حقوق کیفری متمایز است. همانگونه که می‌دانیم، قانون و حقوق حاکم بر قراردادها از انتظارات ناشی از تعهدات حمایت می‌کند، حقوق حاکم بر اعاده وضع سابق از دارا شدن ناعادلانه و به ناحق جلوگیری می‌کند، قواعد انصاف در صدد تضمین این امر است که مردم در برخی اوضاع و احوال به نحو صحیح عمل کنند و حقوق کیفری تخلفات بسیار شدید از قبیل قتل را حمایت می‌کند،که دولت نفع مستقیمی در جلوگیری از آن دارد. باید توجه داشت که بسیاری از تخلفات می‌توانند به مسئولیت یا تعهد قانونی هم در قبال دولت به عنوان جرم و هم در قبال زیان‌دیده به عنوان مسئولیت مدنی منجر شوند.

قانون مسئولیت مدنی برای حمایت از منافع شخص در امنیت بدنی، اموال عینی، منابع مالی، یا شهرت و اعتبار بکار می‌رود. دخل و تصرف در یکی از این منافع بوسیله اقامه دعوای جبران خسارت معمولاً به شکل خسارت تقویم نشده قابل جبران است لذا هدف قانون مسئولیت مدنی، عبارت است از بازگرداندن شخص زیان‌دیده به جایگاه و وضعیتی که قبل از وقوع تخلف داشت.

در اکثر کشورها مسئولیت‌های مدنی نوعاً به سه دسته بزرگ تقسیم شده‌اند: مسئولیت‌های مدنی ناشی از فعل زیانبار عمدی، مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار غفلت، و مزاحمت. دسته‌ های دیگر یا دسته‌ های فرعی در برخی کشورها شناسایی شده‌اند. برخی مسئولیت‌های مدنی عبارتند از: مسئولیت‌های ناشی از حوادث (مسئولیت محض) زیرا خواهان می‌تواند فقط با ابراز اینکه تخلف واقع شده است خسارت دریافت کند و چون خوانده مرتکب تخلف شده است نیازی به اثبات وضعیت روحی خوانده یا تقصیر او در وظیفه مراقبت لازم نیست.

سئوال این است که پاسخگو بودن در برابر یک مرجع برتر چه ضرورتی دارد؟ و اگر انسان مسئولیّتی را نمی‌پذیرفت چه اتّفاقی می‌افتاد؟

دیدگاه دین مبین اسلام را در این خصوص ارزیابی می‌‌‌‌‌‌‌‌‌نماییم:

همانطور که می‌دانیم آفرینش انسان و جهان، هدفدار بوده است و هدف از آفرینش انسان عبادت و بندگی خداوند می‌باشد. خداوند در قرآن می‌فرماید:

وَ ما خَلَقتُ الجِنَّ وَ الاِنسَ اِلّا لِیَعبُدُونَ [1]

جن و انس را نیافریدم جز اینکه مرا عبادت کنند.

خداوند متعال راه رسیدن به قرب الهی و طریقه عبادت و بندگی خود را به صورت برنامه‌هایی به رسول خویش ابلاغ کرده است و پس از پیامبر – صلّی الله علیه و اله – اوصیاء او وظیفه آموزش معارف دین را بر عهده دارند. در این میان ما مسلمانان که به این دعوت لبّیک گفته‌ایم وظایف و مسئولیّت‌هایی پیدا می‌‌نیم که عمل به آنها ما را به کمال انسانی خویش نزدیک می‌سازد.

بزرگترین مسئولیّت انسان در برابر نعمت هدایت و ولایت می‌باشد[2]، چرا که بدون تشریع دین و هدایت انسان، تمامی راه‌ها به سوی کمال و سعادت او مسدود می‌شد. امام رضا – علیه السّلام- می‌فرمایند.

اِنَّ اَوَّلَ ما یُسئَلُ عَنهُ العَبدَ یَومَ القیامَةِ الشَّهادَةُ وَ النُّبُوَّةُ وَ مُوالاتِ عَلیِّ بنِ اَبیطالِبِ عَلَیه السّلامِ.

 همانا اولین چیزی که در روز قیامت از بنده سئوال می‌شود؛ شهادت به یگانگی خدا و رسالت پیامبر و دوستی علی بن ابیطالب علیه السّلام است.

لذا اگر ما در مقابل این نعمت‌های ارزشمند که خداوند برای هدایت بشر به او ارزانی داشته است احساس مسئولیّت نکنیم حیاتی پوچ و بی‌هدف داشته هرگز به مقام والای انسانیّت نائل نمی‌شویم و اینجاست که ضرورت مسئولیّت‌پذیری در برابر خداوند متعال مشخّص می‌شود.

مسئولیّت حقیقی در مقابل خداست؛ دو واژه حقّ و مسئولیّت با یکدیگر ملازم هستند؛ لذا هر کجا سخن از حقّ می‌شود متقابلاً و غیرمستقیم، به مسئولیّت و تکلیف در قبال آن حقّ نیز اشاره شده است[3].

بر اساس بینش دینی، ما می‌توانیم برهان اقامه کنیم که چون همه هستی از آن خدای متعال است و او مالک همه چیز است، هرکجا حقّـی باشد، اصالتاً از آن خداست و هیچ حقّـی برای کسـی به خودی خود ثـابت نمی‌شود؛ مگر اینکه خداوند، آن حقّ را به آن موجود اعطا کرده باشد. لذا خداوند حقّ تصرّف در هر موجودی را خواهد داشت و از آن طرف هیچ موجودی، حقّی بر خداوند و سایر موجودات ندارد؛ چون هیچگونه مالکیّت و خالقیّتی نسبت به آن ندارد. پس نتیجه می‌گیریم که مسئولیّت واقعی ما در مقابل خداوند است.

در اثبات اینکه مسئولیّت حقیقی در مقابل خداوند است دلایل نقلی بسیاری وجود دارد که ما در اینجا تنها به روایتی از امیرالمؤمنین علی – علیه السّلام – اشاره می‌کنیم که می‌فرمایند:

و لَو کانَ لِاَحَدٍ اَن یَجرِیَ لَهُ وَ لا یَجرِیَ عَلَیهِ لَکانَ ذلِکَ خالِصاً لِلّهِ سُبحانَهُ دُونَ خَلقِهِ لِقُدرَتِهِ علی عِبادِهِ وَ لعَدلِهِ فی کُلِّ ما جَرَت عَلَیهِ صُرُوفُ قَضائِهِ وَلکِنَّهُ جَعَلَ حَقَّهُ عَلَی العِبادِ اَن یُطِیعُوهُ وَ جَعَلَ جَزاءَهُم عَلَیهِ مُضاعَفَةِ الثَّوابِ تَفَضُّلاً مِنهُ وَ تَوَسُّعاً بِما هُوَ مِنَ المَزِیدِ اَهلُهُ[4].

و اگر کسی را بر دیگری حقّی ثابت است و آن کس را بر وی حقّی نباشد این حقّ فقط برای خدای سبحان است نه غیر او؛ بخاطر احاطه قدرتش بر بندگان و عدالتش در تمام آنچه که فرمانش در آن جاری است ولی حقّش را بر بندگان چنین مقرّر فرمود که او را بندگی کنند و مزد عبادت را بر عهده خود، برای بندگان، چند برابر قرار داد به علّت تفضّل و کرمی که دارد و افزون‌دهی که شایسته و اهل آن است.

حضرت در این روایت تنها خداوند را صاحب حقّ می‌داند که این حقّ همان اطاعت و بندگی خداست.

انگیزه انتخاب موضوع

در حالی که تنظیم رفتار و نظم در جامعه و جبران خسارات و صدمات زیان‌دیده از شخص حقیقی و حقوقی از جمله خساراتی که از ناحیه قصور و تقصیرات دولت و توابع آن بر افراد ناآگاه از باب حقوقی تحمیل می‌شود اقتضاء دارد که مقنن قواعد و دستورالعمل‌هایی را به عنوان تکالیف و الزامات قانونی و قراردادی بر افراد و اشخاص حقوقی  تحمیل کند و این مهم تنها با گسترش دامنه مسئولیت مدنی با ذکر تمام ویژگی‌ها و ابعاد آن امکان‌پذیر است. از این رو ضرورت تبیین این مسائل که از جمله آنها و نیز شناخت اهداف اصلی و فرعی از مسئولیت مدنی دولت، به انضمام راه‌ها و شیوه‌های جبران آن در حق زیان‌دیده بی‌پناه، که اکثر اوقات حتی به دلیل عدم شناخت کافی از مرجع رسیدگی به تظلمات خود را نمی‌داند، انگیزه انتخاب موضوع گردیده است.

[1] – قرآن مجید، سورۀ ذاریات، آیه 56.

[2] – محمدتقی، مصباح یزدی، نظریه حقوقی اسلام، قم، انتشارات مؤسسه آموزشی پژوهشی امام خمینی، اول، 1381.

[3] – فتح‌الله، کاشانی، تفسیر نهج‌الصادقین فی الزام المخالقین، تهران، انتشارات اسلامی، دوم، ج 10، ص 35، سال 1344.

[4] – سید رضی، نهج‌البلاغه، ترجمه حسین انصاریان، ج 207، ص 472.

تعداد صفحه :175

قیمت :37500 تومان

 

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه ماهیت قراردادهای الکترونیکی و اثر آن در حمل و نقل زمینی کالا

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

 پایان نامه جهت دریافت درجه كارشناسی ارشد«A.M»

عنوان

ماهیت قراردادهای الکترونیکی و اثر آن در حمل و نقل زمینی کالا

پاییز 1393

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

امروزه باید پذیرفت که با گسترش وسایل ارتباط از راه دور، جهان به دهکده ای تبدیل شده که در آن انعقاد قرارداد به عنوان یکی از روابط مورد نیاز نمی تواند همواره از طریق ارتباط مستقیم و فیزیکی انجام گیرد. توسعه بکارگیری وسایل نوین فنّاوری اطلاعات در انعقاد قرارداد و تردید در اعتبار و صحت قراردادهای الکترونیکی، قانونگذاران کشورهای مختلف و سازمانهای منطقه ای و بین المللی را بر آن داشته است که در جهت تنظیم و قانونمند کردن روابط کاربران اینترنت به تکاپو افتاده و قوانین و مقرّرات متنوعی را در این زمینه وضع نمایند. رواج استفاده از ابزار الکترونیکی در معاملات و تنوع روش های انعقاد قرارداد از این طریق، ضرورت بررسی نحوه انعقاد و شرایط اساسی شکل گیری این نوع از قراردادها را روشن می سازد. باید گفت که قرارداد الکترونیک نوع خاصی از قراردادها نیست بلکه وصف الکترونیک فقط بیانگر نحوه تشکیل آن است یعنی شکل این نوع قراردادها به صورت الکترونیک است. تشکیل قراردادها معمولاً نیاز به تشریفات خاصی ندارد و به محض اینکه اراده افراد در خصوص ایجاد یک ماهیت حقوقی به مرحله اعلام رسید و مورد توافق قرار گرفت یک قرارداد بین آنها تشکیل می شود. روش اعلام اراده نیز اهمیّت ندارد بلکه هر وسیله که دلالت بر قصد انشای افراد کند، می تواند مواجد آثار حقوقی گردد. حال در قراردادهای الکترونیک اراده افراد از طریق ابزارهای الکترونیک تلاقی کرده و آثار حقوقی به بار می آورند. در این تحقیق نگارنده ضمن پرداختن به ماهیّت قرارداد الکترونیکی به بررسی اثر آن بر حمل و نقل زمینی کالا می پردازد و بر این فرض استوار است که با رواج قراردادهای الکترونیکی در صنعت حمل و نقل زمینی می توان شاهد گسترش تجارت بود. لازم به ذکر است پژوهشگر ابتدا در فصل اول به کلیات پژوهش (بیان مسئله، اهمیت، ضرورت، سوالات و فرضیات پژوهش و…) در فصل دوم به ادبیات تحقیق شامل مفاهیم، ضرورت، تاریخچه قراردادهای الکترونیک و حمل و نقل زمینی کالا  پرداخته و در فصل سوم شرایط تشکیل و انعقاد قراردادهای الکترونیکی مطرح و بررسی گردیده است و در فصل چهارم به مفهوم حمل و نقل زمینی کالا و قرارداد حمل و نقل پرداخته و نهایتاً در فصل پنجم نتایج پژوهش بیان شده است و ضمن بیان چالش ها و مشکلات، راهکارها و پیشنهاداتی جهت اثر قرارداد الکترونیکی بر حمل و نقل زمینی کالا ارائه گردیده است. در انجام این تحقیق از روش بررسی منابع کتابخانه ای و اینترنتی، همچنین استفاده از نظرات خبرگان و صاحب نظران بهره گرفته شده و ابزار گردآوری اطلاعات و مطالعه کتابخانه ای می باشد و در نهایت پاسخ به سوالاتی همچون نقش قرارداد الکترونیک در حمل و نقل زمینی کالا و سوالات جزئی تری چون نحوه انعقاد قرارداد الکترونیکی، اهلیت طرفین معامله، زمان و مکان در قراردادهای الکترونیکی پاسخ داده شده است.

کلمات کلیدی: تجارت، تجارت الکترونیکی، قراردادهای الکترونیکی، حمل و نقل زمینی کالا

فهرست مطالب:

چکیده 1

فصل اول: مـقدمـه. 7

مقدمه. 8

بیان مسأله. 9

اهمیت و ضرورت پژوهش…. 10

پرسش های پژوهش…. 10

فرضیات پژوهش…. 10

مشکلات و موانع پژوهش…. 11

اهداف پژوهش…. 11

پیشینه پژوهش…. 12

روش پژوهش…. 13

سازماندهی تحقیق.. 14

فصل دوم: ادبیات تحقیق… 15

مبحث نخست: تجارت سنتی و تجارت الکترونیک، مفاهیم و تعاریف…. 16

گفتار اول: تجارت سنتی.. 16

گفتار دوم: حقوق تجارت الکترونیک…. 18

بند نخست: تجارت… 18

بند دوم: حقوق تجارت… 18

بند سوم: تجارت الکترونیک، تعاریف و مفاهیم. 19

بند چهارم: مزایای تجارت الکترونیک…. 21

بند پنجم: طبقه بندی تجارت الکترونیکی از روی ماهیت معاملات و ارتباطات… 24

بند ششم: تاریخچه تجارت الکترونیک…. 25

بند ششم: بازار الکترونیکی.. 26

مبحث دوم: قراردادهای الکترونیکی.. 28

گفتار نخست: تشکیل قرارداد الکترونیک…. 28

گفتار دوم: تعریف و ماهیت قرارداد الکترونیکی.. 29

بند نخست: تعریف قرارداد الکترونیکی.. 29

بند دوم: ماهیت قراردادهای الکترونیکی.. 30

گفتار سوم: انعقاد قراردادهای الکترونیکی.. 34

بند اول: اعتبار قراردادهای الکترونیکی.. 35

بند دوم: زمان و مکان وقوع عقد. 35

بند سوم: سیستم های دارای نص خاص….. 36

بند چهارم: سیستم های فاقد نص….. 37

گفتار چهارم: چگونگی اعمال قواعد عمومی در قرارداد الکترونیکی.. 46

بند اول: ماهیت قراردادهای الکترونیکی.. 47

گفتار دوم: مفهوم فنی ارسال و دریافت… 50

مبحث سوم: مفهوم و ماهیت حقوقی قرارداد حمل و نقل.. 55

گفتار اول: مفهوم قرارداد حمل و نقل.. 55

بند اول: تعریف قرارداد حمل و نقل.. 57

فصل سوم: قرارداد های الکترونیکی… 60

مبحث اول: زمان ارسال و دریافت داده پیام. 61

گفتار اول: اهمیت تشخیص زمان ارسال و دریافت داده پیام. 61

گفتار دوم: معیارهای تشخیص زمان ارسال و دریافت داده پیام. 63

بند نخست: در حقوق ایران. 64

بند دوم: در مقررات بین المللی.. 67

مبحث دوم: مکان ارسال و دریافت داده پیام متضمن ایجاب و قبول. 70

گفتار اول: اهمیت تشخیص مکان ارسال و دریافت داده پیام. 70

گفتار دوم: معیارهای تشخیص مکان ارسال و دریافت داده پیام. 71

بند نخست: در حقوق ایران. 71

بند دوم: در مقررات بین المللی.. 71

مبحث سوم: ایجاب الکترونیکی.. 73

گفتار اول: مفهوم ایجاب الکترونیکی.. 73

گفتار دوم: مدت اعتبار ایجاب الکترونیکی.. 75

گفتار سوم: آیا مخاطبان ایجاب الکترونیکی باید معین باشند؟. 78

گفتار چهارم: مشروعیت موضوع ایجاب الکترونیکی.. 80

مبحث چهارم: زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی.. 82

گفتار نخست: نتایج تعیین زمان و مکان تشکیل قرارداد. 83

بند اول: نتایج تعیین زمان تشکیل قرارداد. 83

بند دوم: نتایج تعیین مکان تشکیل قرارداد. 84

گفتار دوم: تعیین زمان و مکان تشیکل عقود غائبین.. 84

بند اول: نظریه اعلام قبول. 85

بند دوم: نظریه ارسال قبول. 85

بند سوم: نظریه وصول قبول. 85

بند چهارم: نظریه اطلاع از قبول. 85

گفتار سوم: زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام ها 86

بند نخست: زمان ارسال و دریافت داده پیام ها 86

بند دوم: مکان ارسال و دریافت داده پیام ها 89

فصل چهارم: حمل و نقل زمینی کالا.. 91

مبحث اول: متصدی حمل و نقل و مسئولیت آن. 92

گفتار نخست: تاریخچه و اهمیت حمل و نقل زمینی کالا. 92

گفتار دوم: تعریف متصدی حمل و نقل.. 95

گفتار سوم: وظایف متصدی حمل و نقل.. 98

گفتار چهارم: مسئولیت متصدی حمل و نقل.. 99

بند نخست: تعریف مسئولیت… 99

بند دوم: انواع مسئولیت مدنی.. 100

گفتار پنجم: مبنای مسئولیت متصدی حمل و نقل زمینی.. 104

بند نخست: تعهد به وسیله. 105

بند دوم: تعهد به نتیجه. 108

گفتار ششم: وظایف و مسئولیت ارسال کننده 109

گفتار هفتم: وظایف و مسئولیت گیرنده کالا (مرسلٌ الیه) 110

گفتار هشتم: انواع سیستم حمل و نقل کالا در تجارت بین الملل.. 110

مبحث دوم: حمل و نقل و شیوه های آن. 111

گفتار اول:کنوانسیون CmR.. 111

بند اول: قلمرو اجراء کنوانسیون CmR.. 112

بند دوم: محدودیت های کنوانسیون. 113

بند سوم: ویژگی های متصدی حمل و نقل.. 113

گفتار دوم: حمل و نقل سراسری.. 118

بند دوم: حمل و نقل مرکب (ترابری چند نوعی) 121

بند سوم: حمل و نقل به روش کریر- ترانس شیپمنت… 123

مبحث سوم: خصوصیات و ماهیت حقوقی قرارداد حمل و نقل و بارنامه. 125

گفتار اول: قرارداد حمل و نقل.. 125

بند اول: اجاره دانستن قرارداد حمل و نقل.. 126

بند دوم: ودیعه دانستن قرارداد حمل و نقل.. 127

بند سوم: جعاله دانستن قرارداد حمل و نقل.. 127

بند چهارم: مقاطعه دانستن قرارداد حمل و نقل.. 128

گفتار دوم: بارنامـه. 129

بند اول: تعریف بارنامه. 130

بند دوم: انواع بارنامه متداول در حمل و نقل.. 134

بند سوم: صدور بارنامه. 138

بند چهارم: مندرجات بارنامه. 139

بند پنجم: رژیم حقوقی حاکم بر بارنامه. 139

فصل پنجم: نتیجه گیری… 142

نتیجه گیری.. 143

مشکلات… 145

پیشنهادات… 145

منابع و ماخذ.. 146

  مقدمه:

خاصیت علم حقوق پویایی آن است و این علم به مانند سایر علوم با رشد تکنولوژی و تحّول نیاز های بشری همگام بوده و لحظه ای از حرکت بازنمانده است. پیشرفت های اقتصادی و تکنولوژیک موجب شده است تا انسان ها برای رفع نیاز های خود، قراردادهای متعددی را منعقد کنند. نیاز های بشری موجب بروز تکنیک های حقوقی می شود، همچنان که نیاز های گذشتگان باعث پیدایش نهاد های حقوقی مطابق وضعیت آنها شده است.

پس از اختراع و توسعه اینترنت و شبکه های اطلاع رسانی وابسته به آن، پدیده تجارت الکترونیک نیز پا به عرصه ظهور و رو به توسعه نهاد.[1] قراردادهای الکترونیک، یکی از پدیده­های نوظهور در تجارت الکترونیک است. اساساً یکی از مهمترین مباحث حقوقی تجارت الکترونیک انعقاد قراردادهای الزام آور است. فنّاوری اطلاعات این امکان را فراهم آورده است که بسیاری از مبادلات تجاری، داد و ستد ها و ارائه خدمات از طریق اینترنت انجام شوند. گسترش این نوع از روابط معاملاتی و تجاری بین افراد با طرح برخی مسائل حقوقی در زمینه قواعد حاکم بر روابط قراردادی افراد همراه بوده است.[2]

به رسمیت شناختن فنّاوری­های نوین ارتباطی در تشکیل قراردادها، نحوه تشکیل و اعتبار آنها، قابلیت انتساب اسناد الکترونیک، مسائل مربوط به امضای الکترونیک، نحوه پرداخت­های الکترونیک و… از جمله مسائل مهم مطرح در این زمینه بوده است. اساساً، طرح از موارد وضع قواعد جدیدی را نیز طلب نمی­ کند، بلکه با تحلیل و بررسی قواعد موجود نیز می­توان برای چالش­های مطروحه حقوق قراردادها در فضای مجازی، پاسخ مقتضی را یافت و حتی المقدور از وضع قوانین جدید در این عرصه پرهیز کرد.[3]

طبعاً آنچه که گفته شد بدان معنا نیست که محیط جدید بستر مبادلات الکترونیک بی نیاز از وضع قوانین و مقرّرات جدید باشد. باید پذیرفت که اینترنت به عنوان محل انجام روابط حقوقی افراد، دارای ویژگی هایی است که در فنّاوری­های پیش از ظهور اینترنت وجود نداشته است. به همین دلیل تحولات و تغییرات ایجاد شده در روابط حقوقی و معاملاتی افراد مورد توجّه و پذیرش نظام­های حقوقی قرار گرفته و بیشتر آنها برای ایجاد چارچوب قانونی و بسترسازی تقنینی اقدام به وضع قوانین و مقرّرات جدید یا اصلاح قوانین موجود کرده­اند که در ادامه، در جهت ذکر این مقرره­ها، ضمن تعریف و اشاره به ابعاد اساسی ماهیت قراردادهای الکترونیک، نسبت به تعیین حدود و قلمروی قراردادهای الکترونیک، مبادرت خواهیم نمود.

در همین راستا این نگاشته تحت عنوان «ماهیت قراردادهای الکترونیک و اثر آن در حمل و نقل زمینی کالا» تنظیم گردیده است. امید آن می رود که پژوهش حاضر که ره آورد یک مطالعه نظری در حوزه قراردادهای الکترونیکی و اثر آن می باشد چراغ راهی برای علاقه مندان و محققان این مسیر باشد.

بیان مسأله

بدون شک ما امروز در دوره ای متفاوت با گذشته به سر می­بریم و تغییر و تحول دائمی با سرعتی غیر قابل پیش بینی، به واقعیت انکارناپذیر و اساسی حیات اجتماعی بدل شده‌ است. آنچه که زمینه چنین تغییر و تحولات ژرف و شگرفی را پدید آورده و این برهه از تاریخ را واجد برجستگی و اهمیت فوق­العاده­ای ساخته، دستاوردهای تکنولوژیک جدید و متأخر بشری است. انقلاب ارتباطی- اطلاعاتی سده بیست و یک را باید بسیار فراتر از صرف الکترونیکی­کردن رابطه انسان­ها دانست. تکنولوژی­های نوین ارتباطی و اطلاعاتی، با فراهم­آوردن امکان پیدایی «جامعه شبکه­ای» که افراد و جوامع را در قالب­های تازه، هویت­های تازه بخشیده، نه تنها قواعد و قوانین حاکم بر ارتباط و تعامل میان انسان­ها، بلکه دیدگاه ما را نسبت به خود، دیگران و جهان تغییر داده‌است. بنابراین با وجود اینترنت و ایجاد تبادل اطلاعات در فضای مجازی و پیدایش خدمات الکترونیکی، قرارداد های الکترونیک نیز به وجود آمد و تعامل افراد در فضایی جدید شکل گرفت.

با توجه به گسترش این نوع از قرارداد ها و انعقاد آن در فضای مجازی حتی با مسافت های مختلف این نیاز احساس شد که در همه شقوق معاملات افراد این امکان برقرار شود لذا نگارنده بر این فرض استوار است که با توجه به قرارداد حمل و نقل زمینی کالا و گاهاً مسافت های متفاوت افراد می توان این گونه از قرارداد ها نیز الکترونیکی شد و در فضای مجازی منعقد شود و درخواست حمل و نقل داده شود. بنابراین اگر این امکان مهیا شود قطعاً حمل و نقل زمینی کالا نیز توسعه و گسترش خواهد یافت.

النهایه باید گفت که موضوع این پژوهش بررسی اثر قراردادهای الکترونیکی در حمل و نقل زمینی کالا می باشد که در قالب پنج فصل ارائه می شود. از آنجا که لازمه شناخت اثر قراردادهای الکترونیکی در حمل و نقل زمینی کالا، آشنایی با قرارداد الکترونیکی و ادبیات مربوط به آن می باشد.

اهمیت و ضرورت پژوهش

باید توجه داشت که مهم ترین مانع ارتباط افراد در دنیایی کنونی دوری مسافت می باشد و با پیدایش اینترنت این مشکل تا حدودی حل شده است اما نکته مهم بهره گیری از این امکانت در جهت حل معضلات بشری  تسهیل ارتباطات و معاملات می باشد.

باید گفت که در باب تجارت الکترونیک و بالاخص قرارداد های الکترونیک از تصویب قانون تجارت الکترونیک تا به امروز مباحث زیادی بیان شده است اما در ارتباط با اثر قرارداد الکترونیک و ارتباط آن با حمل و نقل زمینی کالا حرفی به میان نیامده است و با توجه به گسترش تجارت بین الملل و زحماتی که در باب ثبت سفارش و ارسال کالا و حمل و نقل کالا وجود دارد و تسهیل تجارت با بهره گرفتن از خدمات الکترونیکی و قرارداد های منعقده در فضای مجازی، نگارنده بر خود واجب دید با بررسی این موضوع و بیان مشکلات و تبیین مفاهیم مورد نیاز سعی در رفع نقصان و ترویج و تشویق و گسترش غیر حضوری قرارداد ها در زمینه حمل و نقل زمینی کالا دارد.

پرسش های پژوهش

  1. قرارداد الکترونیکی چیست و چه اثری بر حمل و نقل زمینی کالا دارد؟
  2. اسباب و شرایط انعقاد قراردادهای الکترونیکی و آثار آن چگونه است؟
  3. قرارداد حمل و نقل چیست و آیا امکان الکترونیکی شدن آن وجود دارد؟

فرضیات پژوهش

فرضیات اولیه ای که این پژوهش به منظور بررسی آنها انجام می شود عبارتند از:

  1. قراردادهای الکترونیکی باعث گسترش تجارت بین الملل می شود و به منظور تسهیل در امر ارتباط رواج این نوع قرارداد ها می تواند نقش به سزایی در حمل و نقل زمینی کالا داشته باشد.
  2. قراردادهای الکترونیکی در فضای جدیدی به نام فضای مجازی اتفاق می افتد که این فضا فاقد مرز جغرافیایی است. لذا نحوه انعقاد این گونه قراردادها، زمان انعقاد و نحوه امضا آن در محیط مجازی با قراردادهای سنتی متفاوت است.
  3. با توجه به پیشرفت تکنولوژی و نیاز روزمره و گسترش تجارت برای تسهیل در این امر لازم است که با بهره گرفتن از ابزارهای موجود و شرکت های ثبت سفارش و ارسال کالا این امر قابل وقوع می باشد.

مشکلات و موانع پژوهش

با توجه به بکر بودن موضوع، پیرامون اثر قرارداد الکترونیک بر حمل و نقل زمینی کالا هیچ منبعی وجود نداشت و از آنجایی که قراردادهای الکترونیک چند صباحی است جای خود را در میان اهل تحقیق باز کرده و وارد ادبیات حقوقی کشور شده هنوز منابع متعدّدی در این زمینه وجود ندارد و نگارنده پیرامون این موضوع با کمبود منابع مواجه شد.

لازم به ذکر است پژوهش حاضر برای اولین بار در صدد است ارتباط بین قرارداد الکترونیکی و قرارداد حمل و نقل را کشف و تاثیر قرارداد های الکترونیکی را در حمل و نقل زمینی کالا بیان نماید. لذا با تحقیق و مراجعه به سازمانهایی همچون سازمان اسناد و کتابخانه ملی ایران، مرکز اسناد و کتابخانه مجلس شورای اسلامی و همچنین با بررسی و جست جو از میان سایت ها و منابع دست اول انگلیسی سعی بر این داشت که بتواند از کاستی های این مسیر بکاهد و نقصان موجود را برطرف نماید. 

اهداف پژوهش

هدف اصلی و اساسی از انجام این تحقیق این است که قراردادهای الکترونیکی جهت استفاده عموم معرفی شود و جایگزین نوع سنتی آن قرارگیرد، چرا که دنیای امروز به سمت تجارت بین الملل می رود و هرچه شرایط انعقاد قرارداد با افراد در سایر کشور ها تسهیل یابد تجارت افزایش پیدا می کند. و النهایه حمل و نقل زمینی کالا نیز گسترش می یابد. در همین راستا اهداف فرعی زیر نیز در هنگام تدوین مورد توجه نگارنده قرار گرفته است:

آشنایی با مبانی و شرایط انعقاد و اثبات قراردادهای الکترونیکی

بررسی و ارزیابی قرارداد الکترونیکی در حمل و نقل زمینی کالا

معرفی قراردادهای الکترونیکی و استفاده تجار در قراردادهای حمل و نقل زمینی کالا

همچنین این تحقیق به نحوی ارائه خواهد شد که برای موارد زیر مناسب باشد:

  1. شرکتها و مؤسسات فعال در حوزه تجارت الکترونیکی.
  2. مؤسسات دولتی و غیردولتی که نسبت به امکانات و/یا خدمات ارائه شده از سوی خود به موجب قانون، قرارداد یا عرف در قبال خسارات وارده به اشخاص ثالث مسؤولیت مدنی دارند. مانند بانکها، رساها و مؤسسات مخابراتی.
  3. شرکتهای مرتبط با رایانه‌هایی که از آنها برای انعقاد قرارداد یا تبادل داده استفاده می‌شود.
  4. مؤسساتی که به صورت آن‌لاین (برخط) اقدام به فعالیت‌های نشر، پخش و ارتباط با عموم یا مخاطبان خاص می‌نمایند.
  5. شرکتها و مؤسساتی که به طور قابل توجهی در فعالیت‌های تجاری، صنفی یا حرفه‌ای خود از نامه الکترونیکی استفاده می‌کنند.
  6. افرادی که اقدام به دریافت کالا و/یا خدمات از طریق اینترنت نموده یا به طور مستمر از این شویه برای خرید یا اطلاع از وضعیت روز بازار استفاده می‌کنند.
  7. تجار و شرکتهای حمل و نقل بین المللی کالا

[1]– البته لازم  به ذکر است که تاریخچه تجارت الکترونیک با تاریخچه اختراعات قدیمی مثل کابل، مودم، الکترونیک، کامپیوتر و اینترنت گره خورده است. در این مفهوم، قراردادهای تجارت الکترونیک به شکل کنونی در سال 1991 محقق شد. از آن زمان هزاران هزار کسب و کار و تجار وارد این دنیا شده­اند. در ابتدا تجارت الکترونیک به معنای پروسه انجام اعمال تراکنش الکترونیکی مورد نظر را انجام دادن بود. در واقع تجارت الکترونیک برای آسان سازی معاملات اقتصادی به صورت قراردادهای آنلاین و الکترونیک تعریف شد. استفاده از این فناوری مانند ELECTRONIC DATA INTERCHANGE (EDI) تبادل الکترونیکی اطلاعات و ELECTRONIC FUNDS TRANSFER (EFT)  انتقال الکترونیکی سرمایه، که هر دو در اواخر 1970 معرفی شده ­اند و به شرکتها و سازمانها اجازه ارسال اسناد الکترونیکی را داد. این امکانات، اجازه تجارت کردن با ارسال اسناد تجاری مثل سفارشهای خرید یا فاکتورها را به صورت الکترونیکی می­دهد. با رشد و پذیرش کارت اعتباری، AUTOMATED TELLER MACHINE  (ATM) ماشین تحویلدار خودکار و تلفن بانک در دهه 1980 باعث فرم گیری قراردادهای تجارت الکترونیک شد. نوع دیگر قراردادهای تجارت الکترونیک سیستم رزرواسیون هواپیمایی بوسیله SABRE در آمریکا و TRAVICOM در بریتانیا، بود که در سال 1988 به کار گرفته شد. از دهه 1990 به بعد تجارت الکترونیک شامل اضافاتی مثل ENTERPRISE RESOURCE PLANNING SYSTEM (ERP) سیستم برنامه ریزی منابع سرمایه. DATA MINING داده کاوی، DATA WAREHOUSING انبار نیز گردید.

[2]– کاهانی، رضا، 1386، پیدایش و رشد مبادلات الکترونیک در جهان و ایران، روشنفکر، ش 12، ص 1.

[3]– Quatted Rezai to Allen. Tom,and Widdison,Robin.Can Computers Make Contracts.Harvard Journal of Law and Technology,Vol,p302,p1.

تعداد صفحه :158

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  asa.goharii@gmail.com

پایان نامه كودك آزاری در نظام كیفری ایران

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشكده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه كارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان:

كودك آزاری در نظام كیفری ایران

بهار 94

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                                                                                               صفحه

چكیده ———————————————————— 1

مقدمه ————————————————————- 2

بخش اول: كلیات —————————————————- 6

فصل اول: مفهوم كودك ———————————————— 7

مبحث اول : مفهوم كودك در فقه —————————————– 7

مبحث دوم: مفهوم كودك در حقوق داخلی ایران —————————— 9

مبحث سوم: مفهوم كودك از دیدگاه بین المللی ——————————- 11

فصل دوم: مفهوم كودك آزاری، انواع و عوامل آن —————————— 12

مبحث اول: تعریف كودك آزاری —————————————– 12

مبحث دوم: انواع كودك آزاری ——————————————- 13

گفتار اول: كودك آزاری جسمی —————————————— 13

گفتار دوم: كودك آزاری عاطفی و روانی ———————————— 14

گفتار سوم: كودك آزاری ناشی از غفلت و مسامحه —————————– 14

گفتار چهارم: كودك آزاری جنسی—————————————– 16

مبحث سوم: عوامل كودك آزاری —————————————— 17

گفتار اول: عوامل مربوط به محیط —————————————– 17

بند1): عوامل مربوط به محیط خانواده ————————————– 18

بند2): عوامل مربوط به محیط اجتماعی ————————————- 20

گفتار دوم:كودك آزاری ناشی از نظام غلط آموزشی —————————- 22

گفتار سوم: علل سیاسی و فرهنگی—————————————– 24

گفتار چهارم: سایر عوامل كودك آزاری ————————————- 25

بخش دوم: حمایت از كودك در قوانین ایران از لحاظ ماهوی ——————— 28

فصل اول:  قوانین حمایت از كودك در برابر آزار جسمی ———————— 33

مبحث اول: قتل عمد————————————————— 34

مبحث دوم: ضرب، جرح و قطع عضو عمدی ——————————– 36

فصل دوم: حمایت از آسیب روحی —————————————- 39

مبحث اول: اذیت و آآآآزار روانی كودك ————————————– 39

مبحث دوم: قذف كودك ———————————————– 40

مبحث سوم: قاچاق كودك ———————————————- 41

مبحث چهارم: استفاده نامشروع از کودک در زمینه مواد مخدر ——————— 43

فصل سوم: حمایت از كودك در برابر آزار جنسی —————————— 46

مبحث اول: زنا —————————————————— 47

مبحث دوم: لواط —————————————————– 49

مبحث سوم: تفخیذ، تقبیل و مساحقه ————————————— 50

بخش سوم: حمایت از كودكان آزار دیده در حقوق كیفری شكلی ——————- 54

فصل  اول: تشریفات كودك آزاری قبل از رسیدگی در دادگاه ——————— 57

مبحث اول: كشف جرم ———————————————— 57

مبحث دوم: تعقیب ————————————————— 58

فصل دوم: تشریفات كودك آزاری در دادگاه ——————————— 60

مبحث اول: دادرسی ————————————————— 60

مبحث دوم: صدور حكم ———————————————– 64

مبحث سوم: اجرای حكم ———————————————– 67

نتیجه گیری و ارائه پیشنهاد ———————————————- 72

نتیجه گیری ——————————————————— 73

ارائه پیشنهاد ——————————————————– 76

فهرست منابع ——————————————————- 79

Abstract ——————————————————– 82

چكیده

قانونگذار ایران به تعریف واحدی از كودك آزاری در قانون ایران اشاره ننموده، فقط به برخی از مصادیق آزار و اذیت و آسیب و سوء استفاده از كودكان پرداخته است. اگر چه كودك آزاری در قوانین ایران و بیشتر كشورهای جهان تعریف روشن و مشخصی وجود ندارد، ولیكن نخستین بار در سال 1381  با تصویب لایحه حمایت از كودكان و نوجوانان به آن پرداخته شده و تحول جدیدی در عرصه حقوقی و حمایت از كودكان پدید آمده است. هر چند با وجود تصویب لایحه حمایت از كودكان و نوجوانان مفهوم كودك آزاری دارای كاستی ها و خلأ فراوان می باشد و در برخی از موارد مربوط به كودك آزاری به ویژه در مورد حقوق ماهوی حمایت از كودكان كاستی های زیادی وجود دارد و حمایت افتراقی آن چنانی نشده است ولی چنان چه همین قانون به طور صحیح و دقیق رعایت گردد تا حدودی می توان این خلأ ها را برطرف و جبران نمود. از جمله نارسایی ها در قوانین ایران در خصوص كودكان و نوجوانان ، تعیین مصداق و زمان شروع و پایان كودكی كه میان فقها و حقوق دانان اختلاف نظر می باشد . بنابراین این تحقیق و پژوهش در پی آن است با وجود مشكلات و ابهامات زیاد در قوانین ایران در مورد حقوق كودكان برای نزدیك شدن به تعریف واحد و مشخص و مناسب از كودك و بزه كودك آزاری و بررسی حمایت ماهوی و شكلی در حقوق ایران، به راهكارهایی در جهت حمایت از كودكان در برابر انواع آزار و صدمه بپردازد. البته لایحه حمایت از كودكان و نوجوانان در مواد متعددی به حمایت از كودكان و نوجوانان پرداخته و برای بزهكاران جرائم علیه كودكان در برخی موارد اشد مجازات در نظر گرفته است.

واژه های كلیدی: كودك  آزاری- حقوق ماهوی- حقوق شكلی – نظام كیفری ایران  

مقدمه:

دوران كودكی و طفولیت، در رشد و پرورش كودكان اهمیت بسزایی دارد. اطفال از نظر جسمی، ذهنی، عاطفی و اجتماعی در این دوران رشد می كنند. رعایت حقوق كودك در این حوزه زمینه ای است برای رشد و تعالی كودكان ، كه این رعایت هم برای جامعه و هم برای كودك ارزشمند و ضروری است. ضرورت رعایت حقوق كودك به جهت آسیب پذیری كودكان در دوران كودكی است. كودكی، این سنین طفولیت، بی دفاع ترین و آسیب پذیرترین قشر جامعه است. وقتی از قشر جامعه سخن می گوییم این قشر آسیب پذیر در كنار قشر آسیب پذیر دیگر از جمله زنان و سالمندان مستحق حمایت بیشتری هستند . چرا كه خواسته ها و نیازهای كودكان نسبت به دیگر اقشار جامعه بویژه اقشار ذكر شده متفاوت است. كودكان بازی های متفاوت دارند و از این بازی نیز لذت می برند. در این سنین رشد كودكان چند بعدی است. از نظر جسمی، رشد جسمانی و رشد زبانی و از نظر عاطفی و اجتماعی، رشد عاطفی و شناختی و شخصیتی پیدا می كنند. بنابراین علیرغم تأكید بر حمایت و فراهم آمدن سازوكارهای رشد كودك ، كودكان موضوع انواع و اقسام آزار قرار می گیرند كه مقنن جمهوری اسلامی ایران نیز به جهت نقض حمایت و رعایت حقوق كودك مقرراتی را وضع كرده است. نگارنده در این پژوهش در صدد است بررسی نماید وضعیت تقنینی نظام كیفری ایران را كه در جهت حمایت از كودك در صورت نقض حقوق كودك چیست؟ با بررسی قوانین موضوعه این فرضیه در سؤال اصلی متصور است كه نظام كیفری ایران ضمانت اجرایی در جهت حمایت از كودك در صوت نقض حقوقشان پیش بینی كرده است.

از طرفی درصدد پاسخ به این سؤالات است كه:

1-شقوق و انواع كودك آزاری چیست؟

2-از نظر قوانین ماهوی كودك آزار دیده مورد حمایت قرار گرفته است؟

3-از نظر قوانین شكلی كودك آزار دیده مورد حمایت قرار گرفته است؟

فرضیه سؤالات فرعی به این صورت است كه:

1-كودك آزاری شامل آزار جسمی، جنسی، روحی و روانی، غفلت و مسامحه است.

2-قانون مجازات اسلامی و قوانین خاص از نظر ماهوی از كودك آزار دیده حمایت كرده است.

3-در قوانین خاصی از جمله در قانون حمایت از كودكان و نوجوانان، آیین دادرسی كیفری ترتیباتی شكلی در جهت حمایت از كودك آزار دیده پیش بینی شده است.

مسلماً در این پژوهش با تعریفی كه از كودك از باب مفهوم شناسی خواهد شد سعی می شود شمول آن بر افراد به انواع آزار وارده بر كودك اشاره شود. یعنی اینكه از باب مفهوم شناسی ابتداء خود مسئله باید شناسایی شود و به قول معروف شناسایی مسئله یا مسائل پنجاه درصد راه حل است. چرا كه تا وقتی مسئله مورد شناسایی قرار نگیرد جوانب آن و پیشنهادات بر آن قابل ارائه دقیق نیست. بعد از شناسایی مسئله به پاسخ نظام كیفری ایران در آزار كودك پرداخته می شود و محقق در جهت پاسخ به این سؤالات اصلی و سؤالات فرعی و همچنین در رد یا اثبات آن فرضیه هایی گفته ، تا در پایان پیشنهادات و احیاناً راه حل های دیگری هم در جهت وضع قوانین ماهوی و شكلی در جهت حمایت از كودك و مقابله با كودك آزاری مطرح نماید.

ضرورت و اهمیت تحقیق: اگر چه مرتكبان سوء رفتار با كودك همواره و همیشه تعقیب نمی شوند، اما كودكان كه مورد بی توجهی و آزار قرار می گیرند بی گمان از بزه دیده های مسلم جرم یاد شده هستند كه این كودكان علاوه بر آن كه آسیب های جسمی بر آن وارد می شوند آسیب های روانی نیز به واسطه همین آزار جسمی و یا احیاناً ، مستقیماً از نظر روانی متحمل شوند. آثار آسیب روانی در علوم مختلف موضوع بحث واقع شده است. لاجرم این آزار تبعات زیادی در پی دارد كه به جهت آثار آن ضرورت تحقیق و بررسی بیشتر در پاسخ دهی و تلاش برای پیشگیری از سوء رفتار با كودكان و همچنین جلوگیری مكرر از بزه دیدگی این قشر كه ممكن است خود، بزهكار آتی شوند لازم است.

میزان گسترش كه قطعاً به شمار كودكانی كه دست كم یك بار تجربه آزار دیدن یا بی توجهی را داشته اند و از طرفی میزان و نوع كودك آزاری كه به آمار ظاهری یا قضایی در دادگستری اشاره دارد كه شمار پرونده‌های سوء رفتار با كودكان است. از طرفی در اسناد مهم بین المللی و منطقه ای مانند ماده 16 اعلامیه جهانی حقوق بشر، ماده 10 میثاق حقوق اقتصادی ،اجتماعی و فرهنگی، ماده 23 میثاق حقوق مدنی و سیاسی و مقدمه و بند 1 ماده 2 و ماده 8 و بویژه بند 2 آن از میثاق حقوق كودك به این موضوع تأكید شده است. بنابراین اهمیت و ضرورت تحقیق بویژه در جهت بازنگری در نوع واكنش و پاسخ ها در این حوزه لازم است.

هدف تحقیق: نظر به تأكید اسناد بین المللی و منطقه ای پیش گفته كه غالباً در حمایت از كودكان و نوجوانان بیان شده است محقق درصدد است تا اولاً: با بررسی كودك آزاری در نظام كیفری به نمایندگان مجلس و قوای تقنینی این توجه را در حمایت و قانونگذاری با كسب اطلاع دقیق از انواع  آثار و تبعات آزار به كودكان و نوجوانان بدهد و دوماً: تحقیقات علمی تازه و جدید در این حوزه با طرح پیشنهادات و سؤالات باقی گذارد و از جهت هدف كاربردی بویژه برای بعضی از مؤسسات و ارگانهای دولتی و عمومی غیردولتی در حمایت از كودكان و نوجوانان به اشكال مختلف توجه بیشتر و وافر دهد.

پیشینه تحقیق: مقالات و نوشته های متعددی پیرامون كودكان و نوجوانان و انواع آزار بر كودك نگاشته شده از جمله: محو خشونت علیه كودكان توسط یونیسف در سال 1387، پژوهش در پیشگیری رشد مدار از بزهكاری اطفال و نوجوان از دكتر محمود رجبی پور از نشر میزان 1391 ، سیاست جنایی قضایی كودكان و نوجوانان در حقوق داخلی و اسناد بین المللی در سال 1387 نشر خرسندی، دانشنامه بزه دیده و پیشگیری از جرم از بنیاد حقوق میزان و مركز تحقیقات كاربردی پلیس پیشگیری ناجا زمستان 93 و … . اما ضروری دانستم پایان نامه ای  در این حوزه نگاشته شود. بر این اساس محقق با طرح و پیشنهاد موضوع درصدد بررسی عنوان یاد شده بوده است.

روش تحقیق: با توجه به مبانی نظری، محقق با روش اسنادی و علمی (كتابخانه ای) اقدام نموده است. در پژوهش حاضر جهت نگارش تئوری و ادبیات پژوهش علاوه بر كتب، از مقالات و نوشته های مختلف استفاده شده است. جهت اعتبار بخشیدن به ادبیات پژوهش و افزایش اعتبار آن از جملات و منابع معتبر استفاده و بهره گرفته است. در تكنیك پژوهش نیز از فیش برداری كه مشخصات كتاب، مقاله یا مدرك مورد استفاده كه با ذكر نام نویسنده، نام كتاب، نام مترجم، محل انتشار، نام انتشار، چاپ، سال انتشار استفاده و بهره گرفته است.

ساختار تحقیق: در ساماندهی و ساختار پژوهش، محقق مطالب را در سه بخش آورده است بخش اول اشاره به كلیات، در باب شناسایی مفهومی كودك و از طرفی مفهوم كودك در حقوق داخلی ایران و بین المللی كه در فصل اول و مبحث اول و دوم و سوم از فصل اول زیر مجموعه بخش اول پیش بینی شده است ، در فصل دوم از بخش اول به مفهوم كودك آزاری و انواع و عوامل آن اشاره دارد كه در سه مبحث و مباحث پیش رو نیز در گفتار مستقل ذكر شده است. در بخش دوم محقق در حمایت از كودك در قوانین ایران از لحاظ ماهوی در سه فصل كه هر  فصل نیز دارای مباحثی است اختصاص داده است و در بخش سوم و پایانی محقق به حمایت از كودكان آزار دیده در حقوق كیفری شكلی در دو فصل جداگانه كه هر فصل از مباحث جداگانه ای تشكیل شده است اختصاص یافته كه نهایتاً نتیجه گیری و ارائه پیشنهاد قرار گرفته است، تا بویژه در قسمت پیشنهادها، راهی باشد برای محققین دیگر در تحقیقات پیش روی آنها تا مسائل جدید، مورد توجه بیشتر قرار گیرد.

بخش اول

كلیات

برای آشنایی صحیح و دقیق هر موضوعی، شناخت و بررسی اركان آن ضروری و لازم است، بر همین اساس، برای شناخت جامع و دقیق نسبت به مقوله كودك آزاری شناخت مفهوم كودك و مصادیق آن ضروری می باشد، بنابراین از آنجایی كه كودكان بخشی از اعضای هر جامعه بشری می باشند معیارهای شناخت كودك در جوامع و كشورهای مختلف متفاوت بوده و با توجه به آداب و رسوم ، اعتقادات مذهبی و مبانی اقتصادی، اجتماعی ، فرهنگی و شرایط جغرافیایی ، تعاریف و معیارهای مختلفی برای شناخت كودك ارائه شده است. هر یك از دانشمندان از نظر خود، كودكی را تعریف نموده اند امّا بطور كلی كودك اعم از پسر یا دختر كسی است كه به سن رشد نرسیده باشد.فصل اول: مفهوم كودك

در سیستم حقوق ایران نیز مانند سایر نظام های حقوقی جهان، با توجه به آثار و تبعات حقوقی فراوانی كه تشخیص و شناخت كودك دربردارد، موضوعات نسبتاً گسترده ای در خصوص موضوع كودك صورت گرفته و در فقه نیز این موضوع مورد بحث و بررسی قرار گرفته است، بنابراین برای دست یافتن به شناختی قابل قبول نسبت به مقوله كودك در نظام حقوق كنونی تعریف كودك در فقه و بررسی سن بلوغ و نظام حقوقی فعلی ایران ضروری به نظر می رسد.

مبحث اول: مفهوم كودك در فقه

 بلوغ در لغت به معنی رسیدن به امری است.[1] در خصوص بلوغ و تشخیص این مرحله نیز فقها معیارهای مختلفی را ارائه نموده اند احتلام، روئیدن موهای زبر در عورتین و رسیدن به سن 9 سال برای دختران و 15 سال برای پسران علائم و اماراتی است كه بروز هر یك از نظر فقها موحب بلوغ فرد می باشد. علاوه بر آن اكثر فقها احراز رشد را نیز در مفهوم عام، صغیر محسوب می كنند.

به نظر نگارنده در هر صورت تا زمانی بلوغ و رشد كسی كه محرز نشده، صغیر محسوب می شود و حالت صغر برخی احكام از جمله حجر، عدم نقصان مسئولیت كیفری را به دنبال خواهد داشت. طبق نظر اكثر فقهای شیعه، سن بلوغ در دختر 9 سال و در پسر 19 سال است مگر آنكه علائم دیگر بلوغ- كه احتلام و در آمدن موهای زهار و …  می باشد قبل از رسیدن به این سن ظاهر گردد.

مقصود از بلوغ در اسلام ، بلوغ جنسی است، یعنی رسیدن پسر و دختر به سنی كه آلت تناسلی آنها به حد كمال رسیده باشد و به طور طبیعی بتوانند تولید نسل نمایند و هر گاه به این حد از كمال نرسند بالغ نیستند و احكام تكلیفی و وضعی متوجه آنها نمی شود.[2]

اگر چه برخی از دختران به ندرت در 9 سالگی یا قبل از آن به سن بلوغ جنسی می رسند اما چون این امر به ندرت اتفاق می افتد نمی تواند اماره ای بر بلوغ باشد.

فقهای شیعه هر چند به روایت 9 سال عمل كرده اند اما نمی توان در چنین مسائل از آنان تعبداً تبعیت كرد بلكه نمی توان به این روایات عمل نمود زیرا اولاً با روایات دیگر سا